【中豪研究】借款合同赋强公证案中的律师实务关注点

赋予强制执行效力的公证债权文书，可以作为具有法律效力的执行依据，由人民法院受理当事人的申请后直接强制执行。由此可见，赋强公证文书执行程序无需经过漫长的审理阶段，当然也不会产生高额的案件受理费，即可直接进入法院强制执行阶段。时间短、成本低、效率高的特质，使得公证执行制度得到了债权人的青睐和笃信，似乎已经成为预防和解决普通债权债务纠纷的最佳途径。然而由于此前相关法律规定较为粗疏，尤其是申请不予执行的审查裁量标准难以统一，被执行人动辄提出不予执行申请，严重影响了该类案件的正常执行。同时，不予执行裁定去除了公证债权文书的执行力，但并不具有最终认定实体权利义务关系的功能。裁定不予执行后，当事人仍需通过诉讼取得新的执行依据，不仅增加司法成本，更不利于公证债权文书执行以及债权人及时实现权利。2018年6月25日，最高人民法院审判委员会第1743次会议通过了《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证执行规定》），2018年10月1日起施行。笔者整理多年办理赋强公证案件的实务经验，结合最高人民法院本次公布实施的《公证执行规定》，着重诠释赋强公证文书中的借款合同类纠纷的律师实务关注点，以期最大程度地维护和实现当事人的合法权益。

《公证执行规定》第12条规定，严重违反法定公证程序的，被执行人可以申请不予执行公证债权文书。因此，债权人律师应当敦促公证人员严格按照法定程序出具公证债权文书、执行证书、送达地址确认书等各种文书，并做好公证笔录等文书，避免日后债务人以此为由申请不予执行。

1.公证当事人

《公证程序规则》第11条，当事人可以委托他人代理申办公证，但申办……保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。

借款合同纠纷中，保证人需本人前往公证处办理手续，其他诸如借款人、抵押人等则并未禁止由代理人到场办理。

2.管辖公证处

《公证程序规则》第14条，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机关受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机关受理；涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项，可以适用前款规定。

借款合同纠纷中，如存在不动产抵押的，抵押事项应当前往不动产所在地的公证机关办理。

3.地址确认

为便于公证机关在签发执行证书前依法核实债务，律师应当提醒公证机关在办理公证之时，要求债务人、担保人等提供详细明确的地址，并承诺公证机关可以该地址作为有效联系方式。上述内容应当记入公证员的询问笔录，类似于人民法院要求各方当事人填写的《送达地址确认书》。

4.签发执行证书前的审查

《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第5条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

据此，公证机关在签发执行证书之前，应当审查债权人的放款依据、债务人的还款依据，并核实各方对履行义务有无疑义。实践中，有的公证机关会怠于履行审查义务，或者仅通过电话联系的方式进行审查，未能留下书面证据。债权人律师应当提醒公证机关按照当初办理具有强制执行效力公证文书之时的联系方式，向债务人、抵押人、保证人等发送书面的核实函件并留存相应的证据，如核实函、快递单据、签收回执等。如对方未能在异议期内提出合理的异议，再行要求公证机关签发正式的执行证书。

最高人民法院在答复陕西省高级人民法院《关于西安国际投资有限公司依据公证债权文书申请执行陕西东隆投资有限公司、西部信用担保有限公司、宋胜广借款担保的六起案件的请示报告》中明确，公证机关在签发执行证书时，只要依照规定进行审查即可，并未有要求债务人、担保人再次接受询问。由此可见，公证机关在签发执行证书履行审查义务即可，并非必须采取当面核实的方式。

《公证程序规则》第55条第2款，执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。

执行证书中的执行标的，正如判决书中的判决主文，是人民法院的执行依据。然而现行法律法规对执行标的并没有详尽的规定，仅在《公证程序规则》中有1个条款。法律规定的缺失，致使公证机关与法院难以对此达成共识，从而无法有效维护债权人的权益，也严重影响公证执行制度的权威。实践中，公证机关在执行证书中对执行标的的表述确实存在些许不足之处。

1.违约金、滞纳金、利息等，应当在执行标的中予以明确，且列明其具体数额及其后的计算方式

借款纠纷中，债权人只能明确截止到某一节点的违约金、滞纳金、利息的数额，在此之后的金额只能明确计算方式，而无法列明具体金额。公证处在出具执行证书之时，应当按照前述方式明确列明违约金、滞纳金、利息等。

2.公证债权文书中明确由债务人、担保人承担的律师费、公证费，应当列入执行标的，并明确金额

对于公证费，其真实性和合法性无需多言，公证机关理应将其列入执行标的，并明确具体金额。

对于律师费，如若债权人得以举示充分证据证明其已实际支付该笔费用，其真实性自不必多言。至于合法性，各地司法局、物价局对于律师收费均有明文规定，律师收费未超出文件规定范围即具有合法性。

对于该等在公证文书中已经载明由债务人承担的、真实合法的实现债权费用，公证机关理应将其列入执行标的，并明确具体金额。

在签发执行证书前，或者进入人民法院强制执行程序后，债务人、担保人均有权对公证债权文书提起执行异议。异议理由无外乎债权未实际发生，执行标的所载债权金额与实际不符等。所以在申请公证机关签发执行证书之前，律师可拟写对账单之类的文件请债权人自行要求债务人、担保人等签收确认，以此对抗其后债务人、担保人等可能提起的异议。

如上文所述，存在严重违反法定公证程序情形的，被执行人可以申请法院不予执行公证文书。因此，公证程序是否合法，必然是债务人避免案件直接进入强制执行程序的突破口之一。人民法院立案受理公证执行案件后，债务人可以公证程序严重违法为由申请法院不予执行，并请求人民法院依法调取公证卷宗予以核实。根据公证债权文书的实践情况，债务人律师可重点关注公证相关当事人是否亲自或委托代理人到场、公证机关签发执行证书时是否履行审查义务等。

《公证执行规定》第22条规定，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形或者载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。第24条规定，如存在前述民事权利义务关系与事实不符或者公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形的，利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。

1.利息计算方式违法

民间借贷中，借贷双方私下约定或者实际履行的利率往往高于法律规定的上限。在纠纷尚未爆发前，债务人往往都是按照私下约定的利率支付利息。而债权人在申请公证机关签发执行证书之时，可能并未就前述“表里不一”的收息事实向公证机关如实陈述，亦或其他原因导致公证机关未能查清真实的收息事实。

该种情形可视为债权因清偿而部分消灭，则债务人律师可向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。

2.收取砍头息

砍头息在民间借贷中大量存在，甚至会留下书面的银行转账凭证。根据法律规定，借款金额以债务人实际收到的为准。如若债权人以收取砍头息之前的金额为本金，计算利息等，则与事实不符，也违反了法律规定。

该种情形显然与事实不符，且违反了法律规定，债务人亦可提出抗辩。但是其应当适用何种救济程序，《公证执行规定》似乎并未明确。笔者认为，预先收取砍头息可视为债权并未实际足额发放，类似于债权的消灭，因此债务人可向有管辖权的法院提起诉讼。

实践中，公证机关在执行证书中对实现债权费用的表述不够明确。有的公证机关拒绝将实现债权费用列入执行标的，有的公证机关虽将实现债权费用列入执行标的，但不会明确其具体金额。如此，债务人可以执行标的不明确为由，申请人民法院对实现债权费用部分不予执行。

（作者：夏烈）