【中豪研究】美国《外国投资风险评估现代化法案”（FIRRMA）》解读

美国外国投资委员会是由财政部长担任主席的联邦多机构小组。 CFIUS起源于1950年“国防生产法案”第七章第721节（50U.S.C.App.§4565），简称Exon-Florio法案。CFIUS最初被认为是一个咨询机构，但其职责随着时间的推移逐渐发展成为一个更具监管职能的机构。 2007年7月，国会通过了2007年的“外国投资和国家安全法”（Pub.L. 110-49,121 Stat.246）（FINSA），该法通过编纂CFIUS的作用和责任方面修订了Exon-Florio法案，附加法规和行政命令及其成员机构，提供了有关CFIUS组成和运作的更多法律依据。

根据Exon-Florio法案和FIRRMA之前的现行法规，总统和CFIUS已经有权出于国家安全的原因禁止或暂停外国人对美国企业的投资控制。最新的CFIUS审查失败的较大交易是Broadcom Ltd.提议收购Qualcomm Incorporation。

2017年6月，参议员John Cornyn（R-TX）公开宣布了一项旨在对CFIUS程序的法规进行最重要修订的倡议，即“国防生产法”第721条。参议员Cornyn的言论清楚地表明，改革CFIUS的努力是出于对此的关注，CFIUS的管辖权存在缺陷，需要加以解决，以应对新的威胁美国国家安全。 这些威胁尤其包括外国政府提出的威胁投资是追赶或超越美国技术优势的战略的一部分，并获得当前或未来军事应用技术，包括开发防御或情报应用的商业技术，如机器人技术、人工智能和自动化等技术。

2018年8月1日，参议院与众议院通过了2018年FIRRMA法案，该法案是2019财年约翰·麦凯恩国防授权法案会议报告的一部分。为了解决该立法的提案所确定的问题，FIRRMA大大扩展了CFIUS的管辖范围，将新类型的“需申报的交易”包括在可能导致外国人控制美国业务的范围之外。根据FIRRMA法案，CFIUS的管辖权扩展到外国人在涉及关键基础设施或关键技术生产的任何美国企业的非被动投资，或者维护敏感的个人数据，如果被利用，可能会威胁到国家安全。委员会的管辖权进一步扩展到在军事或其他敏感的国家安全设施附近的某些房地产的外国人购买、租赁或特许权。 FIRRMA法案还为CFIUS提供额外的时间来审查交易，并要求在某些情况下强制声明（交易的简易通知）。值得注意的是，该法案包括承认外国投资在美国的利益的国会调查结果，并表达了国会的观点，即“应继续成为美国的政策，欢迎和支持外国投资，但符合美国国家安全利益。”

 1．“需申报的交易”的新类别 

CFIUS拥有并保留审查外国人或可能导致外国人控制美国企业交易的管辖权，以识别和解决因交易而产生的国家安全风险。FIRRMA规定，通过合资企业进行的此类交易属于须申报的交易，并通过增加四类新的“需申报的交易”。CFIUS管辖范围扩大的内容包括：

●  地产交易

外国人向位于美国的私人或公共房地产购买或租赁外国人的特许权，位于航空公司内或作为航空公司的一部分，海上港口，或与美国军事设施或美国政府的其他设施或财产“非常接近”，这些设施或财产是敏感的、与国家安全有关的，可合理地提供外国人能够收集有关在此类装置、设施或财产上进行的活动的情报，或否则可能使这种装置、设施或财产的国家安全活动面临外国监视的风险。但法案规定，涉及单一“住房单元”或“城市化地区”房地产的购买、租赁或特许权的房地产交易除外，但须遵守CFIUS与国防部协商可能采取的规定。 FIRRMA法案进一步规定，CFIUS的规定是为了确保“非常接近”一词仅指一定距离或在此距离内，房地产的购买、租赁或特许可能会对美国军事设施或其他设施造成国家安全风险或美国政府的财产，并授权CFIUS增加其他标准（但不扩大本规定适用的房地产类别）。

●  处理关键技术、关键基础设施和美国公民个人数据的公司的非控制性投资

FIRRMA向CFIUS提供明确的管辖权，以审查外国人在非附属美国企业中的任何“其他投资”，这些企业拥有、经营、制造、供应或服务于关键基础设施，生产、设计、测试、制造或开发一种或多种关键技术,或维护或收集可能以威胁国家安全的方式被利用的美国公民的敏感个人数据。“其他投资“指任何非控制性投资, 直接或间接地，无论多少，为外国人提供：获取美国企业所拥有的任何重大非公开技术信息; 美国公司董事会或同等管理机构的成员资格或观察员权利，或者提名个人担任董事会或同等理事机构职位的权利; 或关于关键基础设施、关键技术或美国公民敏感个人数据的实质性决策的任何参与（通过投票除外）。

●  关于投资美国企业的外国人股东权利变动

外国人对其投资的美国企业所享有的权利的任何变更，如果该变更可能导致外国人控制美国企业或“其他投资”。

●  设置交易结构以逃避CFIUS审查

根据委员会规定，任何其他交易、转让、协议或安排，其结构旨在规避或逃避相关法律的适用。

另一个可能重要的司法扩展涉及“美国企业”的定义。FIRRMA定义“美国企业”是指在美国从事跨州贸易的人。相比之下，CFIUS法规中的当前定义包括限制条款，“但仅限于其在州际贸易中的活动范围”。根据CFIUS的现行法规，CFIUS的管辖权在审查跨州商业活动，而FIRRMA删除了上述限制的词语后，CFIUS理论上可审查相关公司在美国的其他活动，扩大了审查范围。

 2．明确“其他投资”和财务投资 

第1703(a)(4)(D)(iv) 条具体规定了外国人通过美国私募股权基金进行的被动投资的相关条款。 FIRRMA法案明确并限制CFIUS对美国控制的投资基金投资的管辖权，这些基金可能会从外国有限合伙人或同等资产中获得投资。FIRRMA法案规定外国人通过投资基金间接投资于美国关键基础设施、关键技术或个人数据业务，外国人（或外国人的指定人）投资基金后作为有限合伙人，或在上述的作为顾问委员会或委员，只要符合以下条件不视为“其他投资”：基金完全由普通合伙人或非外国人的同等人士管理; 顾问委员会无权批准，不批准或以其他方式控制基金的投资决策，或普通合伙人对基金投资有决定权; 外国投资者无权控制基金，包括批准、否决或以其他方式控制基金的投资决策，或最终否决，禁止普通合伙人的补偿；外国人因参与咨询委员会或委员会而无法获得重要的非公开技术信息。

因此，根据这些附带条件，FIRRMA通过美国控制的投资基金与外国有限合伙人确定的敏感业务类型的投资不一定受CFIUS审查。这些规定对于设计受外国投资者投资美国控制的投资基金具有潜在的重要意义，美国控制的基金和外国投资者都需要了解并考虑这些规则的治理和其他影响。

FIRRMA进一步规定，根据管理投资基金的协议条款，对适用于交易的潜在利益冲突，放弃分配限制或类似活动的放弃不构成“对投资决策的控制” “基金或与基金投资实体有关的决定”，但须遵守委员会在法规中可能提供的例外情况。

 3．涉及外国人投资的例外情形与说明 

FIRRMA指示CFIUS规定进一步定义“外国人”一词的规定，用于房地产和上述“其他投资”的审查。 FIRRMA要求委员会在制定这些规定时，规定限制这些规定适用于某些类别外国人投资的标准，并且这些标准应考虑外国人如何与外国人和外国政府的联系，以及这种联系是否会影响美国的国家安全。

 4．申报与强制申报 

任何需申报交易的一方或多方可以通过向委员会主席提交交易的书面通知来启动CFIUS对交易的审查。FIRRMA建立了一种新的“简易”申报形式，称为“申报单”，申报材料中包含有关交易的基本信息。FIRRMA指示CFIUS规定确定申报单要求的法规，但CFIUS必须确保声明作为简易的通知提交，其内容一般情况下不超过五页。

收到申报单后，CFIUS可以要求交易各方提交书面通知，对交易进行单方面审查，书面通知当事人委员会已完成有关交易的所有审查，或通知当事人委员会无法仅根据申报单完成审查，并要求交易各方提交书面通知。委员会必须在收到申报单后30天内就申报单作出回应。

FIRRMA要求在某些交易中应向CFIUS提交强制申报。这些交易包括涉及外国政府持有“实质利益”的外国人收购某些涉及关键基础设施、关键技术或美国个人信息等相关类别的美国企业，并可能对国家安全造成威胁。FIRRMA授权CFIUS通过法规确定其他类别的交易，这些交易也需要强制性申报，但仅适用于涉及关键技术的投资（即非关键基础设施或美国公民的敏感数据）。

出于强制性申报的目的，“实质利益”由CFIUS法规定义。在制定这些规定时，CFIUS必须考虑外国政府影响外国人行为的方式，包括通过董事会成员、所有者权益或股东权利。但是，FIRRMA规定，不包括在“其他投资”类别的投资，或低于10％投票权益的持股将不被视为“实质利益”。此外，通过私募股权基金进行的被动投资（即没有对基金重大事项决定权的财务投资）也不需要申报。

如果CFIUS确定外国人证明其投资不是由外国政府领导，且外国人有与CFIUS合作的历史，则法案授权CFIUS豁免投资人提交申报。另一方面，法案授权CFIUS建立一个流程，以识别需申报交易中合理可用信息但尚未提交通知或申报。

根据FIRRMA，CFIUS可能不要求在交易完成前45天提交强制申报，FIRRMA向CFIUS授权对未遵守强制申报要求的任何一方实施民事处罚。 除非允许当事人更正重大错误或遗漏，否则CFIUS不得要求或建议撤销和重新提交强制性申报。

 5．额外审查时间 

CFIUS审核流程目前包括30天的审核期，此后可能会有45天的调查期。 虽然交易各方在某些情况下可能会在调查期结束时撤回并重新发送通知，从而开始一系列新的审查和调查期，但CFIUS核心审核流程目前最长可持续75天。

FIRRMA将初始审核期延长至45天，并授权CFIUS在“特殊情况”下将调查期延长15天，由CFIUS规定。 通过这些修改，CFIUS审核流程可能需要长达105天，而不是现行法律规定的75天。

 6．申请费用 

目前，与CFIUS的任何通知都没有相关的申请费。 FIRRMA授权CFIUS收取不超过交易价值百分之一的费用或300,000美元（根据委员会规定的通货膨胀每年调整一次），以较少者为准。

此外，FIRRMA还设立了一个基金，即被称为“美国基金外国投资委员会”的基金，由CFIUS主席管理，并授权在2019年至2023年的每个财政年度向该基金拨款2000万美元， 使委员会能够履行其职能。

 7．生效日 

鉴于FIRRMA较多规定的变化，许多法规的规定并未立即生效。 有关扩大的需申报交易范围、申报程序以及CFIUS就通知发表意见的截止日期的规定，在以下方面生效：

●  2020年2月13日（或法规规定，FIRRMA颁布之日起18个月的日期）。

●  CFIUS在联邦公报中公布管理新条款所需的法规、组织结构、人员和其他资源到位后30日。

尽管如此，对于2018年8月13日或之后启动的任何审查或调查，审查需申报交易的新期限立即生效。对于目前正在审查的交易，新的第二步调查时间表适用于目前开始调查的任何交易。

本法律修订中提及的其他立即生效的条款包括：

●  在向CFIUS发出的通知中应包含附带协议；

●  单方面审查和重新开始已完成审查；

●  CFIUS在审查需申报的交易时可以采取的临时行动；

●  DC巡回上诉法院的司法审查。

只有在CFIUS制定和提供一般指导的规定时，申请费的规定才能生效。

该法令还授权CFIUS在2018年8月13日以及此后570天（2020年3月5日）之间执行一项或多项试点计划，以实施截至2018年8月13日尚未生效的任何权力机构。试点项目可能不会开始，除非CFIUS在联邦纪事上公布试点计划范围和程序30日后。

 8．其他条款的修订 

FIRRMA包括对当前CFIUS实践的许多其他修改。

●  审查草案申请和接受申请的时间安排

 FIRRMA要求CFIUS在正式提交之前的10个工作日内，就交易各方提交的通知草案提出意见，并要求CFIUS接受正式备案 ， 从而在“起始时间” 提交后10个工作日内开始审查期。 如果CFIUS确定提交的内容不完整，则必须向各方解释提交文件不完整的原因。为了适用10天的截止日期，各方必须约定交易是受CFIUS管辖的“需申报交易”。

●  要求递交包括合伙和附带协议

FIRRMA授权CFIUS要求递交的书面通知中，包括委员会规定的法规中规定的任何合伙协议、完整的协议或与交易相关的其他协议副本。

●  重审过去已完成审查的交易

如果交易的任何一方向委员会提交与委员会审议交易有关的虚假或误导性重要信息或遗漏重要信息（包括提交给委员会的重要文件），FIRR授权CFIUS启动对已完成交易的审查。但是，FIRMMA修改了委员会“开启重审”交易的权力，即如果交易的任何一方或因交易完成而导致的实体违反调解协议或条件，该违约行为由牵头部门或机构监督部门向委员会核证 ，并将协议或条件强制执行为重大违约行为，并且委员会确定没有其他适当的补救措施或执法工具可用于解决违规行为，即使违规行为不是“故意的”，因为它必须符合现行法律。

●  识别未通知和未申报的交易的程序

为了支持FIRRMA扩大CFIUS审查交易权限的范围，FIRRMA要求CFIUS建立一个流程，以识别交易信息“合理可用”但双方尚未提交通知或申报的交易。

●  信息共享

FIRRMA规定，CFIUS主席应与委员会其他成员协商，建立正式程序，以便与作为美国盟友或合作伙伴的国家政府交换对国家安全分析或委员会行动重要的信息，由主席斟酌决定，以保护美国和这些国家的国家安全。该程序的目的应该是：促进统一可能对美国和作为美国的盟国或伙伴国家的国家安全构成风险的投资和技术趋势的行动；提供关于获取此类技术的具体技术和实体的信息共享，以确保国家安全；以及定期与这些国家政府的代表进行磋商和会议。

●  在完成复核或调查之前，有权暂停交易或向总统提交交易审查

FIRRMA确认CFIUS有权审查和调查任何未决交易，并在无需向CFIUS提交申请的情况下，在已完成交易已结束的情况下，实施临时措施以解决国家安全问题。FIRRMA进一步规定，CFIUS可以在审查和调查期间暂停交易，或者缩短其调查时间并将此事直接提交给总统，以采取行动，例如总统禁令或剥离令。 FIRRMA还向CFIUS提供扩大权力，在交易发生在委员会会议期间实施临时措施，并明确规定：如果需申报交易的一方自愿选择放弃交易，CFIUS或CFIUS牵头机构为实现放弃和减轻对美国国家安全的任何风险，可以与需申报交易的任何一方协商，签订或强制执行任何协议或条件。

●  扩大报告要求，包括中国投资

FIRRMA扩大了CFIUS的国会报告义务。 FIRRMA还要求商务部长每年提交一份报告，直至2026年，其中包括中国企业在美国的外国直接投资信息。 报告必须包括此类外国投资的总额，以及基于受益所有人、规模类别、北美行业分类系统（“NAICS”）代码的总数的细分。 投资类型分类为：“已建立业务”或“业务获得”和政府与非政府投资，以及每个类别内的投资数量、部门和类型。商务部长还必须分析中国在上述类别中的投资模式，以及这些模式与中国制造2025计划的一致程度。

FIRRMA对CFIUS审核流程进行了重大修订，其中许多审核流程可能对外国各方参与交易的结构因素和交易风险分析产生重大影响。鉴于“需申报交易”定义的扩大，比起过去，新法颁布后涉及外国当事方的交易更有可能受到CFIUS审查的影响。交易方需要仔细考虑法律和行政法规及其定义的关键术语，如“关键技术”“关键基础设施”和“敏感个人数据”，以确定投资美国企业的性质是否会使交易受到CFIUS的限制。以前不受CFIUS审查的房地产交易，因为它们不涉及美国企业，但目前可能会受到CFIUS的管辖。交易各方需要分析外国政府是否对交易的任何外国方有“实质利益”，以及该外国方是否对涉及某一特定类别的美国企业有重大利益，以确定向CFIUS的交易申报是否是强制性的。

某些条款，例如申报作为“简易”提交的形式，或说明CFIUS必须对通知草案或接受某些正式通知的时间段的说明，可能有助于相关交易当事人缩短CFIUS审查程序的时间。但是，FIRRMA将初始审查期限延长至45天，并且可能会在委员会要求提交完整通知文件之后提出当事方提交申报的可能性，这意味着在其他情况下，当事方肯定会面临比目前法律规定更长的审查过程。

此外，由于FIRRMA留下了需要CFIUS（委员会）制定相关配套行政法规的空白，所以受FIRRMA影响的CFIUS改革的全部影响将持续数月。但是，在整个规则制定过程中，各方将有充分的机会与委员会接触，并向委员会提供有关涉及外国投资在美国的交易的基本方面的宝贵见解。

 1．签订投资协议前，做好投资标的审查 

在项目筛选时，应对收购公司及相关资产进行尽职调查，并做好相关了解。如：目标公司的项目是否关系到美国的重大基础设施建设；目标公司是否与美国安全部门或美国政府有业务来往；目标公司持有的资产附近是否有美国军事设施；目标公司所持有的技术是军用还是民用，能否发展成军用；其掌握数据库是否关系到美国政府或者美国公民的隐私；该技术是否属于美国2018年“出口管制改革法”第1758条确定的新兴和基础技术等。

若发现目标公司有上述可能面临CFIUS审查的情形，并不意味着不能对其进行收购，若其技术或资产并不是买方所看重的，可与卖方沟通剥离相关技术与资产，使其独立于目标公司。

若未发现上述因素，签订协议后被CFIUS审查，也可考虑积极与CFIUS达成和解措施（mitigation measures），签订协议后收购。CFIUS给美国国会的年度报告中披露，CFIUS在2013-2015年中有40个（10%）被审查的案子达成了和解措施及协议。其和解措施包括但不限于：确保CFIUS指定的人能够使用相关的核心技术；成立公司安全委员会、独立会计，确保任命的人员、相关的技术或设施的使用合法合规；对公司未来涉及到敏感技术或信息的合同与业务进行指导；对于不能出口美国的产品，确保该产品不能出口美国；对公司重大决策进行审批或限制；隔离或剥离相关的敏感或重大资产等等。与CFIUS达成协议后，该收购可以继续进行，但后续的运营会受到协议的限制。

 2．充分利用CFIUS审查的例外条款规避繁复的审查 

CFIUS审查的核心要点是，需要申报的交易是否对美国国家安全造成威胁或存在潜在威胁。因此，并非所有的交易都需要CFIUS审查，CFIUS及FIRRMA中也规定了不少例外条款，比如航空承运投资、一般的居民住房投资等。

考虑到国家安全，CFIUS着重审查该投资是否有外国政府控股的因素。如果该外国实体投资美国且该实体是由外国政府实质控制的，则CFIUS要求强制申报审查。但如投资主体并非外国政府控制，或投资主体仅仅为财务投资人（即投资主体在投资目标公司或项目公司中仅仅是财务投资者的角色，而没有决定性的股权投票权或者重大决策权的），则美国政府可能不认为该企业是外国人控制，即使审查也有通过的法律依据。根据FIRRMA对于“实质利益”的定义，如果投资主体的股东是政府性质的主体，且超过10%的股权，则可被美国政府视为外国政府控制，需要强制申报。此外，该投资为“其他投资”类别的，则需要被强制申报。因此，如果需规避CFIUS强制申报审查，政府相关主体对投资主体的控股可设计小于10%的股权。同时，也要关注未来CFIUS出台的行政法规中对“其他投资”的定义，在投资前可考虑尽量避开定义中的相关交易。

如果该投资美国的外国人不是由外国政府领导，且与CFIUS有合作的历史，则法案授权CFIUS豁免投资人提交申报。

 3．与卖方签订投资协议中明确CFIUS审查的风险承担 

由于CFIUS审查时间较长，能否通过审查具有较大的不确定性，考虑到企业的法律成本、时间成本等问题，中国企业在投资美国目标公司或项目前应充分做好CFIUS的调查，在与卖方的投资意向书或投资协议中明确好CFIUS审查的风险，充分考虑双方同意放弃审查撤销合同或交易的情形，或未能通过审查的情形下，设置合同撤销订金返还或风险共担等条款，以保护中国投资者。

（作者：吕睿鑫）