【摘要】律师费是诉讼成本中的重要部分，在以往司法实践中律师费往往由委托方自行承担。但实际上，在我国法律中，对于律师费的承担存在着一些与通常观点不同的规定。本文对此进行了分析和整理，明确在我国律师费用转付的案件类型以及今后可能的趋势。
【关键词】民事诉讼 诉讼成本 律师费承担
客户和律师就有关争端性案件讨论建立委托代理关系必然涉及的问题就是律师费用估算和分担方法。从客户角度而言，无论作为原告还是被告，争端性案件一旦不得不进入仲裁/诉讼程序，就意味着各种显性和隐形的损失，包括律师费用。在建立委托代理关系之初，最常见的律师咨询问题之一就是哪怕案件完全胜诉，客户往往还是不得不自己承担律师费。本质上，无论是律师费用还是案件受理费等仲裁/诉讼费用都属于客户为维护自身权益而提起法律行动必然发生的损失，理应一视同仁，根据案件结果由败诉方全额或部分承担。但是，中国诉讼制度中的主流和现实操作仍然是委托人自担律师费用模式。
如果承办律师事先没有重视这点，忽略向客户（特别是外资客户）解释和澄清这个中国诉讼制度的特点，有损于委托关系的建立和维持。
一、败诉方承担律师费模式——律师费用转付制度是趋势
普通大众所谓的“败诉方承担律师费用”模式，学术上归纳为“律师费用转付制度”。虽然一般认为，律师费用转付制度是欧美国家普遍认可的主流实践，但其实基于法律检索和办案经验，律师收费转付制度在欧美国家也并非是绝对不可动摇的铁律。
以美国为例，传统规则即“美式规则”居然也是委托方自担律师费，与之相对应的，就是“英式规则”即败诉方承担对方律师费。按维基百科的解释，美式规则在美国是默认的预设性规则,但并非普遍适用规则。根据杜克大学20世纪80年代的多篇文献总结，传统的美式规则在当时已经在州和联邦层面受到诸多例外规则的影响而“千疮百孔”了。在很多情况下，根据联邦或州法律的规定，或者基于合同约定，或者基于衡平法规则，可以适用律师费用转付制度而排除“美式规则”。
我国对于律师费用转付制度的呼声由来已久，大多是担任全国和各地政协和人大代表的律师以提案等方式向最高法院和地方高院等提出建议。而就笔者所知最高法院最新态度表现在2018年6月《“关于建立律师费用转付制度的提案”的答复》，即关于政协十三届全国委员会第一次会议第3944号（政治法律类409号）提案的答复。最高法院认为，虽然律师费用承担模式主要有当事人自己承担律师费用模式，虽然律师费用的转付模式在我国还没有被提到一般性的制度建构层面上来，但是建立律师费用转付制度符合我国法律发展趋势，也符合我国社会发展需要，具有重要意义。最高法院提出下一步将结合诉讼费制度改革，研究律师费用承担转付模式，研究适用律师费用转付模式的前提条件，对“身份诉讼”案件等不适用律师费用转付的案件进行科学界定，采用双向转付模式时的原则，合理评估律师费用转付的数额等一系列问题。
因此，从长远来看，败诉方承担律师费应该是我国诉讼案件的趋势和方向。
在司法实务中，最高法院在上述答复中认可，我国已经开展律师费用转付探索，相关法律、司法解释或规范性文件作出规定，在部分领域把律师费视作胜诉方因这项行为所造成的损失和合理开支而列入诉讼请求的追偿范围。最高人民法院在答复中主要列举了以下几种案件：
（一）合同法下撤销权案件
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担。”
（二）知识产权类案件（不限知产侵权）
《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发[2007]1号）第13条规定：“当事人为诉讼支出的符合规定的律师费，应当根据当事人的请求，综合考虑必要性，全部诉讼请求的支持程度，请求赔偿额和实际判赔偿的比例等因素及合理确定，并计入赔偿范围。”
《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
（三）知产侵权类案件，包括著作权、商标、专利侵权等
《中华人民共和国著作权法》第48条规定：“侵犯著作权的赔偿数额……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为，而支出的合理开支”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件运用法律若干问题的解释》第26条规定：“《著作权法》第48条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理支出，包括权利人或委托代理人对侵权行为调查取证的合理费用。……人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
《中华人民共和国商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人为制止侵权行为所支出的合理费用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律若干问题的解释》的第17条规定：“商标法第56条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。……人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
《中华人民共和国专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
（四）虚假诉讼、恶意诉讼、滥用诉权等非诚信诉讼行为
《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第22条规定：“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”
（五）人身侵权类案件，包括人身损害赔偿、交通事故赔偿、人格权侵权等
其他相关司法解释或司法政策、地方司法实践中对以下案件一般也适用“败诉方承担律师费”模式：
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2014]11号）第18条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”
上海市高级人民法院早在2000年作出的《关于印发<关于民事案件审理的几点具体意见>的通知》中，针对人身损害赔偿案件提出“律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”2005年的上海高级人民法院《关于下发<关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答>（沪高法民一[2005]21号）的通知》中，明确规定“当事人请求赔偿为处理事故产生的费用（如交通费、误工费、取证费、律师费等）的，若该费用已实际发生，且为必须合理，可予支持。”
（六）法律援助案件
《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条：“法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列入诉讼请求的，法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担”。
（七）民事公益诉讼
最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、鉴定费用、合理的律师代理费用，人民法院可根据实际情况予以相应支持。”
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]1号）第22条规定：“原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。”
（八）担保类案件
《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”
《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”
（九）商事仲裁案件
商事仲裁案中的律师费由败诉方承担是中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院等主流仲裁机构的仲裁规则中普遍认可的，无论双方对此有无特别约定。
二、律师费用分担的其他模式
当然，律师费用的分担还存在着其他一些可能的模式，在此简单进行一下讨论。
（一）风险代理模式
在司法实践中，具有相当中国特色也多为当事人接受的律师费用分担模式就是“风险代理”，其本质是将当事人的败诉风险与律师报酬捆绑在一起的利益共享、风险分担机制。
除了《律师法》等相关法律法规对于“风险代理”适用的案件类型多有限制外，最高法院对于“风险代理”模式下败诉方是否承担律师费问题，态度还是相对积极又谨慎的。
一方面，最高法通过(2018)最高法民终25号民事判决书表明，只要符合上述所列举的案件类型，风险代理模式的律师费也可以由败诉方承担，但仅限于实际已发生的律师费，至于按实际回收比例提成部分，“尚处于不确定状态”，“对《委托代理合同》约定了计算方式但尚未实际发生的，可待实际发生后另行主张”。
另一方面，最高法院通过（2018）最高法民申1649号、(2012)民再申字第216等案例，一再重申和明确了“风险代理”律师费约定的界限、限制和风险。
（二）诉讼费用保险
就笔者所知，至少在德国,当事人很乐意通过所谓的“法律保障保险”或者“诉讼费用保险”制度分摊包括律师费在内的诉讼费风险。
我国目前为止，似乎对此保险尚处于学术理论讨论阶段，简单检索发现目前仅有太平洋保险公司官网对此险种有简单介绍。
（三）诉讼融资服务
与德国诉讼保险模式不同，英美法体系下在英国首创的是“诉讼融资”服务模式（又称“第三方诉讼资助”，Litigation Funding, Litigation Financing, TPLF-Third Party Litigation Funding），即由专业的第三方机构与当事人签订诉讼融资服务合同，由该第三方机构预付或者承担包括律师费在内的诉讼费，届时按照约定比例从诉讼收益中提成的模式。
这种模式在中国目前的“互联网+”大框架内已有很多实践探索，简单检索发现目前已经有很多诉讼融资互联网平台，具体业务名称也五花八门，诸如“诉讼投资”“诉讼金融服务包”。当然，这类模式中的相关政策风险、法律风险等等仍然有待进一步实践和探讨。
最后，笔者认为，尽管最高法院在有关答复中肯定败诉方承担律师费是趋势，但是诉讼案件中当事人自担律师费制度和实践在未来相当长的期限内仍然是中国司法实践的主流和现实，原因在于这个制度目前仅仅是司法实务界最没有话语权的律师界在积极主动推介，尚没有得到国家和政府机关的积极回应，最高法院在有关答复中就隐晦地表明律师收费制度“由国家发改委、司法部起草制定，完善这项制度需有关部门共同努力，推动相关制度改革”。
笔者建议在起草和审查当事人的民商事合同过程中，尽量引导和解释商事仲裁条款和法院诉讼条款的优劣比较。同时，如有可能，在有关争议解决条款中，或者在合同履行后期的应收账款催收过程中，尽量引入违约方承担律师费等诉讼费用条款，并最大程度地确保这一条款措辞适当、执行简便，当为客户解决诉累负担的最值得推荐也最具有实用价值的法律建议。
（作者：赵晨）
