【中豪研究】新冠肺炎疫情背景下成渝双城施工单位工期顺延和索赔的权利边界与实操指引

全国人大法工委发言人已在2月10日将本次疫情定性为“不可抗力”，成渝双城住建部门亦陆续针对本次疫情的防控和复工复产出台了诸多政策文件。在为施工单位提供法律服务的过程中，笔者了解到，面对本次疫情所构成的不可抗力，许多施工单位就工期顺延和索赔仍未完成从定性到定量的跨越。在个案认定上，能否免责以及能在多大程度上主张免责以及索赔，仍然困扰着许多施工单位，这些问题也将成为未来争议的焦点。为更好地指引施工单位做好工期顺延和索赔的主张和抗辩，笔者尝试从实际操作角度撰写本文，供各施工单位参考。

一、反思——“非典时期”不可抗力抗辩失败的经验总结

笔者试图从“非典”时期相关案例中为本次新冠肺炎疫情的分析提供借鉴，但由于“非典”时期裁判文书电子化信息不高，笔者仅能收集到少量裁判案例。然而，尽管能够收集的裁判案例较少，但依然可以从中推断出企业在疫情后援引“不可抗力”作为抗辩理由时，败诉比率并不低。以下是一些典型案例总结：

我国现行法律规定和《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）的约定，均对不可抗力的解释偏原则，原则性观点是争议产生的源头。上述裁判文书的梳理意在提醒施工单位，以原则性观点进行合同履约管理将导致严重的合规漏洞。笔者在总结近期给施工单位法律咨询答复件的情况下，试图就重点问题提出具体指引。

序号	裁判案例名称	裁判要点
1. 未证明“疫情”构成不可抗力，不能免责	开封市兴杰房地产开发有限公司（简称兴杰公司）与开封市教育建筑工程公司（简称教育公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2010）汴民终字第1073号】	“非典”疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，“非典”就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。
2. 未履行通知义务，导致不能免责	华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷【（2017）晋民终93号】	根据双方合同的约定和《合同法》第118条的规定，因不可抗力不能履行合同的一方应当及时通知对方，并应该在合理期限内提供证明。本案中，华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信。
3. 未在不可抗力影响消除后及时履约不能免责	海南万康药业有限公司与海南中和药业股份有限公司买卖合同纠纷【（2005）沪高民二（商）终字第159号】	本院认为被上诉人提交的有关政府机构文件能够证明被上诉人在2003年“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在3月、4月、5月收到了很多国家机关提出的供货要求，实际上未能满足包括上诉人在内很多客户的要货需求。由此，本院认为原审法院所认定被上诉人在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受“非典”事件影响并无不妥……被上诉人应该对其在2003年6月未按上诉人要货数量供货的行为承担违约赔偿责任。
4. 未履行不可抗力影响范围的举证义务，不能免责	大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审民事判决书【（2013）辽审二民抗字第14号】	假日大酒店的经营范围包括餐饮、客房等，正典公司承租后，实际经营项目亦包括以上两部分。……野生动物经营活动的停止，只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部，大连市西岗区阿六蛇城酒店还可以正常经营与野生动物无关的其他中餐……故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致
5. 未履行及时止损义务，就损失扩大部分不能免责	上海祥龙建筑装潢工程有限公司与路易里欧生物科技（上海）有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书【（2009）沪一中民二(民)终字第2362号】	从祥龙公司回函看，祥龙公司已明知合同无法继续履行，而且祥龙公司编制决算书要求与路易里欧公司进行结算，亦表明施工结束，双方尽快结清工程款。因此，祥龙公司应及时撤回施工人员及机械设备，实无继续滞留工地之必要。对于扩大部分的损失，要求由路易里欧公司承担有失公允。

二、成渝双城关于疫情背景下建设工程防控和复工申请备案审核的主要规定

（一）四川省、成都市

2020年1月28日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情建筑工地防控工作的紧急通知》，要求凡是疫情防控措施落实不到位、项目管理人员未到岗及安全条件不合格的，应暂缓开工复工。

2020年1月30日，成都市住房和城乡建设局、成都市卫生健康委员会联合发布《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，按上述省厅通知要求作出部署。

2020年2月1日，四川省人民政府办公厅发布《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业灵活安排工作的通知》，要求各类企业根据疫情防控情况及企业自身情况自行决定复工情况。

2020年2月2日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于印发<四川省新型冠状病毒感染的肺炎疫情建筑工地防控指南>的通知》。《指南》对疫情防控责任、疫情排查要求、疫情处置流程、项目复工条件、疫情信息报送、疫情防控日报表等提出具体的指导。

2020年2月2日，成都市住房和城乡建设局发布《关于进一步做好建设工程项目节后复工的通知》（成住建防疫发〔2020〕14号），要求严格复工程序、分类有序复工。未取得复工通知的项目，劳务公司不得组织劳务人员提前返蓉。

2020年2月2日，成都市住房和城乡建设局发布《关于加强建设领域劳务作业人员新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（成住建防疫发〔2020〕16号），要求按照“排查—申请—复核通过—用工确认—组织返蓉返岗”的程序复工。劳务分包企业负责所属人员的排查并建立台账；施工总承包企业在劳务分包企业完成排查并落实防控措施后，提出复工备案申请；项目属地住建行政主管部门复核通过，下发准予复工通知书；施工总承包企业对项目各劳务队伍排查情况进行确认；劳务分包企业待施工总承包企业确认同意后，组织农民工返蓉返岗。复工申请未经批准，不得通知人员返蓉。

2020年2月5日，成都市住房和城乡建设局印发《关于做好疫情防控期间建设工程安全生产工作的通知》，要求“要加强疫情防控期间建设工程安全生产检查抽查，对不具备复工条件强行施工的项目，或审核通过允许复工，但在施工过程中降低疫情防控或安全生产标准，疫情防控或安全措施落实不到位的项目，责令停工整改，重新申请复核后方能复工；对拒不整改继续施工的项目，纳入信用管理并实施联合惩戒。”

2020年2月6日，成都市住房和城乡建设局印发《关于做好成都市建设工程项目复工核查的通知》，明确企业提交复工申请相关资料后，经住建行政主管部门核查通过后，才能出具准予复工通知。

2020年2月11日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于做好节后复工建筑施工安全生产工作的通知》，要求施工单位落实防疫和安全生产的措施，鼓励采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排施工，有计划有步骤地递增人员、递增施工量等措施复工，堵住疫情防控漏洞。

2020年2月14日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》，通知主要对工期及损失、疫情防控费、人工机械费、材料价格等相关事项提出指导性意见。

（二）重庆市

1.2020年1月28日，重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室印发《关于我市企业复工复产有关工作的通知》，要求“本市行政区域内各类企业复工、复产时间不得早于2020年2月9日24时”。

2.2020年1月30日，重庆市住建委发布《关于调整春节后房屋市政项目工地开（复）工时间的通知》，要求全市房屋市政工程项目工地开（复）工时间调整为不得早于2月9日24时。

3.重庆市渝中区要求全区建筑工地将延期开（复）工，各建筑工地开（复）工时间不得早于2月23日24时。各建筑工地必须严格按照要求，做到疫情防控“六到位”，即健康状况排查到位、防控责任落实到位、防控设备配置到位、防控管理措施到位、应急处置准备到位、疫情信息报送到位，并报主管部门审核通过后方可开（复）工。

4.2020年2月6日，重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室发布《关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业复产复工有关工作的通知》（渝肺炎组办发〔2020〕24号），对各类企业疫情防控主体责任、防控措施、报备方式等作出了规定。

三、施工单位工期顺延和索赔的权利边界和实操指引

相较“非典”，本次疫情受感染人数更多，影响范围更大，管制措施也更为复杂。一方面，新冠肺炎疫情期、春节期间、复工延长期存在“三期叠加”的情况；另一方面，复工申请和备案审核、施工作业与疫情防控又存在相互交叉。因此，从实际操作细处着手分析，笔者认为，施工单位在面对此次疫情计划通过不可抗力抗辩工期顺延和索赔时，有诸多要点需要把握。

（一）施工单位工期顺延的权利边界和实操指引

为便于更为直观地呈现此次疫情持续期间不同阶段对施工单位复工造成的影响，分析不可抗力抗辩成立与否，笔者制作了以下图表，供阅读者查看。

1.春节期间

因春节期间属于国家法定节假日，施工单位在签订《工程施工合同》时，应当对春节停工期间工地停工具有合理的预见并据此确定工程工期，因此春节期间不属于不可抗力的有效抗辩期。

2. 法定抗辩期

国务院办公厅下发了《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）文件，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。因延迟复工的文件具有强制力，除涉及保障公共事业运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业外，其他各类企业均不得早于2月3日复工。据此，延期复工期间属于施工单位在签订施工合同阶段无法预期的情况，施工单位有权主张不可抗力抗辩。值得说明的是，鉴于各省、自治区、直辖市在国务院的规定基础上，结合本地防疫抗疫的实际情况，作出了复工复产的具体时限。就2月3日起至各省、自治区、直辖市规定的具体复工复产期限，笔者认为仍属于施工单位无法预期的情况，亦应作为法定抗辩期。

3. 复工迟延期

以成都为例。2020年1月30日，成都市住房和城乡建设局、成都市卫生健康委员会联合发布《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，载明了施工单位复工的前置条件 ① 。2020年2月2日，成都市住房和城乡建设局发布《关于加强建设领域劳务作业人员新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（成住建防疫发〔2020〕16号），规定了劳务分包企业和总承包企业的责任范畴，并要求企业按照“排查—申请—复核通过—用工确认—组织返蓉返岗”的程序复工。

上述两份文件发布时间均早于2月3日复工日，且预设了复工筹备工作。从上述文件内容来看，主管部门采取有条件许可的态度进行复工管理，且许可条件并非过于严苛而无法克服。因此笔者认为，可以合理期待施工单位能及时获知上述住建部门文件，在获知复工文件的条件下，却未以积极努力的履约姿态筹备复工由此造成复工迟延的，施工单位将因为不具备“不能克服”的构成要件而难以取得相应抗辩权。

4. 复工筹备期

疫情发生后，全国范围内出现了防疫物资短缺的情况，施工单位可能因为无法采购到足够的口罩、消毒液等防疫物资而不具备复工条件。笔者认为，在穷尽合理方法依然无法达到复工条件的情况下，企业可以依据不可抗力进行抗辩。但企业应当注意其为举证责任方，其应当努力收集其为复工而积极努力的相关证据，如与防疫物资销售单位的电邮记录、往来函件等。

另外，施工单位为达到这些复工要求仍然需要一定的合理期限，笔者称之为“复工筹备期”。笔者认为，合理期限的确定应当重点考察企业的主观履约意图和实际履约能力。全国防疫物资短缺势必会出现部分施工单位即便穷尽手段也无法足额采购的可能，不同的施工单位因采购手段和渠道的差异也会影响企业复工筹备期的长短。因此，在对合理期限进行认定时，应当以个案认定为原则，根据不同施工单位的实际情况，综合施工单位的筹备意图和筹备行为，划定不同的期限。施工单位在筹备工作中也应当注意保留相关的筹备复工的证据。

5. 复工等待期

根据《成都住建局发布关于进一步做好建设工程项目节后复工的通知》② ，企业在准备好复工条件后，需要提交申请表和排查情况；随后，住建行政主管部门会在两日内组织现场核查。笔者认为，申报日的确定具有举证轻重的法律意义。一方面，申报日系复工筹备期的末位时间点，将直接影响复工筹备期的长短以及相关合理期限的认定；另一方面，由于住建行政主管部门可能会因各种原因未能按时组织现场核查，核查后出具复工批复的时间亦具有不确定性，因而申报日又将直接影响复工等待期的确定。施工单位提交的申报材料一般需由建设单位或（和）监理单位加盖公章进行确认。施工单位应当妥善留存申报材料原件。在提交申报材料时，应当要求接收单位出具接收回执，或者由具体经办人员在材料复印件上签收。实践中，较大概率可能出现接收单位拒绝出具接收回执的情况，此时，笔者建议企业在递交时，可通过录像的方式加以固定，事后还可通过EMS邮寄送达甚至公证邮寄送达的方式补强证据。

此外，笔者注意到，部分地区或行业行政主管部门可能要求施工单位通过网络递交的方式申报。从证据留存的角度，如果网络申报难以确定企业具体申报的时间节点，则企业应考虑通过网页公证的方式固定证据。

6. 施工条件受限期

本项仅指是施工单位在通过复工申请备案审核后，因客观条件限制不能正常施工。例如，施工企业主要人员身处疫区无法返蓉而又难以调换，或者大宗主材供应的上游企业无法按时足额供应等。

首先，值得强调的是，即便施工单位存在上述客观事由，亦不免除施工单位积极筹备复工并提交申请的责任，因为通过复工备案审核与恢复施工条件系不同层次而又并行不悖的两套程序。在实践中，多个施工企业咨询笔者时表示，“即便拿到了复工批复，也因不具备施工条件无法施工，还不如不拿”。对此，笔者认为，在未能与建设单位就工期延误、复工、索赔等事项签订补充协议或备忘录之前，施工单位仅援引不具备施工条件而拒绝提交复工申请的，将极可能被认定存有过错而导致违约和索赔障碍。以大宗主材供应为例，随时可能因为供应商复工或者更换供应商而获得解决。若限制正常施工的障碍扫除后，施工单位才去提交复工申请，此时等候通过复工备案审核必然出现非客观原因工期迟延的情况。

另外，施工单位在履行上述要件的情况下，若因为疫情原因，确实导致施工单位无法克服，难以具备施工具体条件，施工单位享有不可抗力抗辩权。但笔者认为，施工单位应当积极努力地创造施工条件，并且尽可能充分、完整地保留相关证据。

本次疫情影响的波及范围涉及建工领域全产业链，包括大宗主材的供应受限、主要人员无法到岗、主要设备设施无法到位、建渣清运受阻等许多原因，这些情况重则可能导致无法施工，轻则导致施工效率低下。笔者认为，这一时期可能会出现诸多争议，施工单位应当积极以报告的形式，与监理或者建设单位展开协商，必要时需签订相关补充协议。若无法促成签证落地，施工单位应当做好往来函件、《施工日志》《监理日志》等相关文件的记录留存工作，获取因施工条件受限严重影响施工的优势证据，为后期诉讼做准备。

7. 整改期

成都市住房和城乡建设局印发《关于做好疫情防控期间建设工程安全生产工作的通知》，要求“要加强疫情防控期间建设工程安全生产检查抽查，对不具备复工条件强行施工的项目，或审核通过允许复工，但在施工过程中降低疫情防控或安全生产标准，疫情防控或安全措施落实不到位的项目，责令停工整改……”。因整改期系由于施工单位自身过错导致的迟延，笔者认为其无权主张不可抗力抗辩。

（二）施工单位索赔的权利边界和实操指引

部分施工单位没有意识到本次疫情过后，准确界定不可抗力对建设工程的影响范围，并围绕其组织相关证据将深刻影响到施工单位未来的经济利益，至少包括以下几个方面：

1. 主张工期延误或者解除合同

一方面，《示范文本》第17.4条预设的约定解除权行使条件为“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的”，目前来看，本次疫情很难达到这一标准；另一方面，疫情过后，大多数行业都受到了严重影响，在这一“百废待兴”的特殊时期，维护交易的稳定符合全局性的考量，因此对于企业合同解除的诉求，法院应当会从严把握。

施工单位有可能会因为本次疫情而延误工期，施工单位为避免承担工期延误的违约责任，应当注意收集相关证据并履行相关程序。从另一个角度讲，因施工单位的工期延误可能传导到房地产开发企业，进而导致房地产开发企业逾期交房。施工单位收集足够的证据，适格履行报告义务的相关材料，亦可构成房地产开发企业以不可抗力对抗购房人逾期交房的依据。首先，施工单位应当按照法律相关规定，于发生不可抗力之时，立即发出书面通知函件，提出工程延期申请。在疫情持续期间，施工单位一般也应当根据自身情况定期提交中间报告，书面说明疫情持续期间对施工单位的影响。在疫情结束后，施工单位应当提供最终报告。《示范文本》通用条款将这一期间设定为28天，若施工单位对外订立的合同对此有其他约定的，应当以约定为准，否则一般情况下，《示范文本》的约定内容会被视为行业惯例而应用于具体个案中。

2. 相关成本费用的分担

施工单位因本次疫情而额外增加的成本费用主要包括以下几种类型：人工费；施工机具费用；人工、材料、机具的增量费用；赶工费；疫情防控费。以下对上述五类费用进行分别讨论。

（1）人工费。人工费的构成主要包括项目管理人员薪酬和劳务人员薪酬。项目管理人员如为施工单位员工，一般是依照政府发布的疫情期间工资结算方式相关规定执行的。管理人员工资构成中，可能存在固定收入部分和效益性收入部分，固定收入部分因与工地停工没有直接因果关系，笔者认为不应列入人工费，对于工资构成中与项目效益、周期等直接挂钩的部分，应当在个案中具体分析。另外，一般情况下，除需要留守工地进行看护管理的劳务人员外，其他劳务人员一般按照计日工资或者计件工资在发放薪酬，在停工期间，劳务分包企业一般是不发薪酬的。但是对于必须发放的工人工资部分，应当列入人工费。

在确定人工费用后，按照《示范文本》第17.3.2条的约定以及当地住建部门的相关规定（如无锡市住建局《关于新型冠状肺炎感染的疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》），这部分费用一般由发包人承担。

（2）施工机具费用。施工机具费用主要包括塔吊租赁费、钢管扣件租赁费、电梯租赁费等。上述固定资产若是施工单位的自有资产，则应当以上述资产的折旧费作为施工机具费用。折旧费用的确定，一方面应当以施工单位自身的折旧费计提方法为参考，综合考虑行业惯例和清单价格，在不高于租赁费市场价的前提下协商确定。目前，无论是《示范文本》，抑或是住建部门公示的履约建议，均对这类费用进行了原则性规（约）定，即以“合理方式”分担。但对何谓合理方式，均未给出明确指引，应当被认为是要求结合个案情况进行确定。但根据笔者处理类似纠纷的经验，一般这种情况，在无特殊事由的前提下，均是由发包方和承包方平均分担，可参考《中建二局安装工程有限公司、天津汉柏明锐电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【（2019）津民终235号】。

（3）人工、材料、施工机具的增量费用。复工过后，可能会出现人工、材料、施工机具的价格出现较大幅度上涨。对于增加的费用，应当首先按照合同约定的价格调整条款，依约进行调价。如合同没有约定价格调整条款或者合同为固定总价合同，若价格变动过大，施工单位应当依据情势变更原则，与发包人进行价格磋商，通过签订补充协议的方式，对价格进行调整。

（4）赶工费。《示范文本》第17.3.2条约定：“因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。”按照一般行业惯例，赶工费用一般均由发包人承担。四川省住建厅发布《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》，认为：“对因工期延误，发包人要求赶工的，承包人会同发包人制定赶工措施方案，明确约定赶工费用的计取。”

（5）疫情防控费。四川省住建厅发布《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》，认为：承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算，由发包人及时支付疫情防控措施增加的费用。从合同约定的角度来看，按照《示范文本》第11.2条关于“法律变化引起的调整”约定：“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款（市场价格波动引起的调整）约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。”《示范文本》第1.3条将“法律”解释为“中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等”。目前行政机关颁布的文件均不属于上述规范性文件类型。若地方住建局的文件以此为由不被发包人认可，施工单位也可依据《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条 ③ 来争取自身合法权益规定。

四、结语

此次新冠肺炎疫情的爆发，建设工程产业链上众多从业单位均面临经济损失、迟延履约等情况。从定分止争的角度讲，通过积极协商，就相关争议问题达成一致的补充协议为最低成本的处理方案。从积极止损的角度讲，施工单位应当善意管理自身的合法权益。一方面，对于上游供应商违约或者侵权，施工单位应当依法索赔;另一方面，施工单位在损失不能避免的情况下，应当防止损失扩大，并合理管控各项成本开支。施工单位在尽到善良管理人的注意义务后的成本费用，方可作为实际损失与建设单位协商索赔或者分担。

注释

① 项目达到如下条件后，向属地行业部门提出复工申请，合格一家复工一家。（一）成立项目经理负责的疫情防控机构，设立专人专岗，安排专项资金、调度防疫物资，全面负责本项目防疫工作，对接属地行业主管部门、疾病控制部门，24小时值守。（二）现场设置单独的隔离观察宿舍，用于需临时隔离观察的人员集中单间生活居住，隔离观察措施应符合属地疾病控制部门要求。（三）保障防疫物品充足到位，项目应准备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品（储备不少于一周用量）。（四）排查开工储备人员两周内往来史、接触史，杜绝疫情的输入性、扩散性蔓延。（五）所有工地打围封闭，严格进、出场管理，实行实名制考勤。

② 该规定第一条第二款：“各个项目要严格按5个方面要求做好复工前准备，达到要求后向属地住建行政主管部门提出复工申请。企业提交复工申请表与排查情况后，属地住建行政主管部门应在2个工作日内对申报项目组织核查，核查通过后出具准予复工通知，对核查不合格的要明确整改内容，待整改完毕、复查合格后出具复工通知。”

③ 《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条：由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1.国家法律、法规、规章和政策发生变化……

（作者：汪飞赵寅皓）