8月6日，川普根据《国际紧急状态经济权利法案》International Emergency Economic Powers Act（IEEPA）和《国家紧急状态法》the National Emergencies Act签署了行政令，将在45日后禁止使用微信和美国抖音TikTok进行交易（Transaction）。该消息一出引发国内外的高度关注，到底美国45天后能否继续使用微信和抖音一时众说纷纭。本文希望尽量用通俗易懂的语言就该禁令的法律渊源、依据和影响做简要的分析。
一、禁令的法律依据和意图
在行政令刚出来时，部分媒体以为45日后美国会禁用微信和抖音，后有部分媒体又发现禁令的原文并没有在美国明文禁止使用微信和抖音的软件，而是禁止使用微信和抖音进行交易（Transaction），这个“交易”是什么意思? 很多人认为行政令的描述比较模糊，要理解这个词汇需要从该禁令的历史渊源和相关法律说起。
（一）总统禁令的权利来源与一般实践
纵观整个20世纪，美国意识到三权分立体制相对较低的决策效率，为了应对复杂的国际局势，国会通过立法的方式授予总统越来越广泛的行政紧急权，使总统可以不必经过国会宣布国家紧急状态，进而采取激进的行政措施以应对所谓的紧急状态。总统令从1917年颁布的《与敌贸易法》开始逐渐合法化，国会授予总统在战时有监督、限制和调整与敌国的所有贸易关系。1933年，为了应对大萧条颁布的《银行紧急救济法案》，赋予总统罗斯福暂停银行运作等整顿经济的权利。二战和冷战时期，《与敌贸易法》得到了广泛的运用。到了20世纪70年代中期，随着美国卷入越战、暗杀外国政要、非法国内监听和水门事件等滥用行政权力事件被公诸于众，美国国会在1976和1978年颁布了《国家紧急状态法》和《国际紧急状态经济权力法》。这两部法律是对总统权力进行限制，明确仅在应对源于美国境外威胁的情况下，美国总统才有权宣布紧急状态。《国际紧急状态经济权利法》还设置了前提条件，例如总统需要说明国家安全、外交政策或者国家经济正在遭受来自海外的“不寻常且极其严重的威胁”。尽管如此，历届总统还是以上述两部法律为授权宣布紧急状态，截至2020年7月1日，美国总统援引《国际紧急状态经济权力法》宣布的国家紧急状态达59次，其中33个命令仍然有效。这些紧急状态通常延续十年左右，而历史最为悠久的因伊朗人质危机而起的国家紧急状态即将进入第50个年头。
图表来源：CRS
从历届美国总统宣布紧急状态并引用《国家紧急状态法》和《国际紧急状态经济权力法》的内容来看，该法令主要是授权美国总统颁布行政令冻结敌对国家或组织，不友好国家如伊朗、朝鲜，或美国认定的恐怖组织的财产，或禁止美国公民或主体与上述国家或机构进行交易或贸易的法律。由于近年美国与各国的贸易战，特朗普扩大了该法律的适用，如运用该法律在墨西哥边境建墙，提高关税。随着中美贸易战的持续，川普运用该法案以保护美国公民隐私和数据安全为由，宣布了紧急状态，限制华为和中兴在美国的业务发展，目前也开始限制微信和抖音在美国的运营。
（二）禁止使用微信和抖音Transaction 交易是指什么？
很多人对交易“Transaction”的解释存疑，从英文字面意义来说，交易可以解释为资产或商业上的交易，也可以解释为人与人之间的沟通。如果采用后者，从字面意义来说，则微信和抖音有可能被禁止；但从其法律文本和历史实践来说，可能采用前者的解释。
根据《国际紧急状态经济权力法》203条（50 U.S.C. 1702)）的授权，授予总统“调查、监管或禁止外汇交易、信贷转移、股权转让、支付，并可能针对与外国或个人拥有权益的财产采取特定行动——冻结资产、冻结财产和财产权益，禁止美国人士从事与冻结资产和冻结资产有关的交易，在某些情况下还拒绝进入美国。”除了法律的行政令外，在过去的行政令中，大多数交易Transaction是指财产或商业上的交易，如禁止美国主体与伊朗、朝鲜和恐怖组织的交易，并冻结其资产。综上，从美国国会授权总统权利的法律渊源及过去的实践来说，美国总统行政令中的交易很大可能仅限于财产或资产上的交易。
二、禁令对TikTok与微信可能的影响
若该交易解释为资产或商业上的交易，则微信和抖音将不能在美国进行商业活动，如与合作商签署任何商业合同、广告合同、服务器存放或在美国有实体经营；也可能难以在银行结算，其在美国的资产可能被冻结；苹果或安卓在美国的APP商店也可能下架。普通用户也难以在微信或抖音上购买其服务，微信和抖音在美国的运营将受到重大影响。
此外，由于腾讯在美国还有其他的投资与合作，为避免美国的全面制裁，腾讯可能会要求微信主动撤出美国市场。
三、若TikTok和微信起诉能否胜诉?
美国是一个三权分立的国家，总统作为行政机关的代表签发了行政令仍然受到司法系统的审查。历届总统颁发的行政令也不断以违反宪法为由被告上联邦法院，以求法院停止或废除总统政令，但大部分的辩护理由都没有成功，反映了联邦法院所遵从的“司法尊重”（ Judicial Deference）原则。1981年，在Dames & Moore v. Regan,453 U.S. 654 (1981)案中，联邦最高法院支持了总统废除美国国内法院对伊朗实体判决的行政令，并重申Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 610-11 (1952). 案中总统依据《国际紧急状态经济权力法》的行政紧急权是“一种系统的，不间断的行政实践，长期以来一直为国会所知，并且从未受到过质疑……这可视为对总统依照宪法第二条第一款所享有行政权的注释。”司法尊重的原则及判例导致了司法系统在大多数情况下不会推翻总统的行政令，因为联邦最高法院认为，在外交与国家安全领域上，法院无法取代行政部门的判断。
从历史上看，目前美国联邦法院推翻的美国总统行政令只有罗斯福的几个法令和克林顿的一个法令，其他绝大部分案例都没有成功。有意思的是，川普禁止穆斯林进入美国的行政令虽开始因联邦法院的临时禁令无法执行，但最终在2018年支持了川普的行政令，但却推翻了二战时期日本人集中营的9066号行政令。
其他众多案件的辩护理由，如违反三权分立授权原则（Separate of Powers –Non-Delegation Doctrine ）国会不得在其他机关委派立法代表，违反第五修正案的Taking Clause政府不得将私有财产征收而不给予公平补偿，违反第一修正案言论自由等，都没有得到法院的支持。在第五修正案的程序正当原则Due Process Clause，政府在征收财产时应给予合理的通知或听证的机会，有少数案例如Al–Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury, 585 F. Supp.2d 1233, 1263 (D. Or. 2008).等得到了法院支持。
以上各种辩护理由都有大量案例支持，但绝大多数都没有成功。从美国的习惯和历史案例来看，由于美国联邦系统不希望介入行政系统的判断，要在法院系统推翻《国际紧急状态经济权力法》的行政令是极其困难的。而国会推翻总统的行政令需要参议和众议院2/3的投票通过，更是困难。
尽管如此，企业也有可能先进行诉讼，争取和解或临时禁令preliminary injunction or injunction relieve延长时间，以待后续的变化。
四、美国政府是否有权利禁止个人使用TikTok和微信？
尽管总统可以根据《国际紧急状态经济权力法》发布行政令限制美国主体与外国公司做“交易”，但对于美国的个人来说，政府要限制其使用哪种手机APP进行通信及其通信的内容，无论在立法上或者实践上，都是困难的。
首先，美国宪法第一修正案赋予公民言论自由的权利。使用微信进行通讯，无论什么内容，都是人民的自由选择，政府没有权利禁止该权利。其次，在执行方面，美国并没有网络防火墙，即使苹果和安卓下架微信APP，美国人依然可以通过VPN改变IP地址，使用苹果或安卓中国APP商店下载微信或抖音APP。美国发达的通讯系统也可以随时用美国手机号同时办理中国手机号，以供微信和抖音注册之用。
综上，川普对微信和抖音的禁令可能对上述公司在美国的运营有重大影响，而上述公司对总统行政禁令的诉讼有非常大的难度。对于个人来说，身在美国的用户努力学习使用VPN，办理中国的手机号，并只用微信和抖音进行通信和娱乐，还是可能正常使用的。
（作者：吕睿鑫）
