摘要：格式条款的出现打破了传统合同的自由订约原则，为订约双方增加了无尽便利，在经济生活中发挥着重大作用。但在具体适用过程中，其缺陷也逐渐暴露出来：格式条款可撤销违背法理；非格式条款提供方对格式条款的知情权难以保障；格式条款的无效认定存在逻辑冲突。虽然我国已经对格式条款有着立法、行政和司法上的规制，但仍显不足。本文旨在通过格式条款的分析，提出建立、完善《民法典》中格式条款规制模式的建议：在立法模式的选择上，对格式条款进行层级的区分；规定不同的提请注意义务；针对不同情形认定格式条款的效力；加紧立法进程。行政上：要强化行政职权、提高行政规制能力，包括确立工商行政管理部门在规制格式条款中的主导地位；完善规制手段，进行全面监管；密切联系群众，鼓励群众揭发检举。在司法实践中，则要不断加强法官的专业素养，提高审理格式条款纠纷案件的能力和水平。
关键词：合同 格式条款 效力 规制
一、格式条款的内涵及区分
（一）格式条款的内涵
我国《民法典》第四百九十六条第二款指出：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。无庸赘述，格式条款逻辑严密的三大构成要件为：重复使用、预先拟定和未经个别协商。“重复使用”是拟订格式条款的目的。这大大提高了商业交往中的便捷性，节约了订立合同的时间成本。“预先拟订”是使用格式条款的必要条件。格式条款提供方基于其主导地位、专业知识、对信息的掌握等预先制定合同的条款，在需要订立合同时直接使用。“未经个别协商”是格式条款的本质特征。有些合同条款虽然是经预先拟定的，然而双方当事人在订立合同时却能进行一定程度的商讨，凡是可以经个别协商的均不属于格式条款的范畴。
（二）格式条款与相似概念的区分
由于格式条款概念的抽象性和文字表达的局限性，对格式条款与相似概念进行区分便尤为必要了，常见的容易混淆的概念有格式合同、合同范本、霸王条款，下面逐一展开。
格式条款与格式合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，非格式条款提供方只能全盘拒绝或接受整个条款。格式合同是指合同条款完全由格式条款组成的合同,非格式合同提供方享有的选择空间只有同意在合同上签字或者拒绝在合同上签字。
格式条款与合同范本。与格式条款相同，合同范本也是预先拟订的，具有相同的便利性，为我们所广泛使用，但是二者却有着本质的区别。合同范本是指由具有一定法律知识、专业知识的法律人或业内人士针对一定的领域预先拟订的，具有参照性、指导性的合同文本，为那些有法律需求但又缺乏相关知识的合同提供者所参照使用。
格式条款与霸王条款。霸王条款，顾名思义是没有公平可言的、没有商讨余地的霸道条款，虽是一个广为流传的名词，但并不是一个法律概念。格式条款是在《民法典》第六条公平原则的基础上作出的，而霸王条款是反公平的。当格式条款提供者恶意利用自己的经济优势违反《民法典》的公平原则时，格式条款就会有陷入霸王条款之列的风险。
二、格式条款的立法缺陷
（一）格式条款可撤销违背法理
根据《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方当事人未履行提示或说明义务的，对方当事人可以主张该条款不成为合同的内容，即申请撤销该格式条款。然而，格式条款可撤销是违背法理的。
条款的撤销应以其生效为前提，而无论采取哪种观点，均难以认为格式条款具备生效的条件不具备撤销的前提。若认为格式条款不能体现双方当事人合意：从立法来看，《民法典》第四百六十四条表明合同是一种协议，协议的条款经合同双方当事人意思表示合致后，方能成为协议的内容。《民法典》第四百七十一条规定了达成协议的方式，主要包括要约和承诺两个阶段，法律统称这些阶段为“订立”。订立，指缔约当事人相互为意思表示并达成合意而成立了合同，由“订”和“立”两个阶段组成。“立”即双方当事人达成了合意，或者说双方当事人就合同的主要条款达成了合意，是缔约的结果；当事人为实现缔约的结果——达成协议而进行协商的过程自然就是所谓的“订”了。订立合同是“订”与“立”二者的有机统一，“订”是“立”的前提，“立”是“订”的结果。一旦合同订立完成，旋即根据《民法典》第四百六十五条的规定对双方当事人产生法律约束力。在拟订合同时，由于格式条款的特殊性，其没有经过要约和承诺的过程，很难说格式条款是合同双方当事人的合意体现。而可撤销的民事行为针对的是虽已成立并生效，但因意思表示不真实的民事行为。既然格式条款没有非格式条款提供方的意思表示、没有合意，又何来意思表示不真实呢。若认为格式条款能体现双方当事人合意：首先，格式条款提供方通常不会提醒对方注意所有格式条款，或者虽对格式条款提请对方注意但并未使对方理解。那么未提请注意的格式条款或被理解的格式条款也要被认为是双方合意的话，实在难以令人接受。另外，合同的订立总是包含着一定目的，非格式条款提供方为实现合同目的不得不达成“合意”。格式条款广泛存在于银行、通信、房地产、煤气水电等诸多行业，作为非格式条款提供方的平头百姓几乎没有拒绝合同的空间，如若不然，他们的生活生产将会陷入极为不便的处境，甚至基本的生存都存在问题。在合同双方经济地位极为不平等的社会大背景下，格式条款的“合意”也就可见一斑了。
综上所述，认为格式条款不是合同双方当事人的合意时，格式条款未生效，格式条款可撤销的这一规定与法理上的“未生效”相冲突；认为同意合同即承认了条款随即体现了合意时，若格式条款提供方未对免责或限责条款尽到提请注意的义务，对格式条款予以撤销也有违法理。
《民法典》的生效使得格式条款的撤销不再合理。《民法典》第一百五十一条将“乘人之危”和“显失公平”情形进行了合并，换言之，只有当显失公平的状态是因乘人之危所导致时，受损害的一方才能请求人民法院或者仲裁机构撤销该民事法律行为。具体到格式条款的撤销中，撤销未经提示说明的限责或免责条款的本质是撤销显失公平的条款，但条款的履行是否会导致显失公平本身就是难以判断的，且《民法典》出台后，这一规则就不宜再适用，否则即为一种突破。因为乘人之危一方利用的是事件发生的紧迫性，是短时间的事，而格式条款是为了重复使用而事先拟定的，要想格式条款显失公平且能适用《民法典》第一百五十一条予以撤销，这实属困难。
（二）非格式条款提供方对格式条款的知情权难以保障
格式条款提供方提请注意义务范围过窄。《民法典》第四百九十六条仅规定格式条款提供方的提请注意义务限于免责或限制其责任的条款，而对非免责或限制其责任的条款却没有规定提请注意义务，这些条款纳入合同似乎没有任何限制。既然法律没有规定均需提示，格式条款提供方何必多此一举。如：某些游乐园、景区在出售票时，门票上只载明简单事项，可以享受的项目却模糊不清或只字未提，游客通常认为是通票，直到开始游玩时，才发现部分项目是另行收费的。即使经费超出预算或满怀怨愤，游客也只能抱着“来都来了”的心态开始旅程。
格式条款提供方怠于履行提请注意义务。就格式条款的要件来看，它具有不可协商性，非格式条款提供方没有协商的权利，但作为合同的一方当事人，仍有拒绝或接受的权利，对此，法律规定了格式条款提供方的提请注意义务。作为合同一方当事人的非格式条款提供方，无论是经济地位、信息掌握程度，还是相关知识水平等，总是处于弱势的；故在实际生活中，格式条款提供方基于其优势地位，通常不会对免责或限责的格式条款全面地尽到提请注意义务。合同总是基于一定目的订立的，要实现目的就得签合同，签合同就没有协商权利，非格式条款提供方在合同上签字只是早迟的事情罢了。法律有规定的尚且如此，其他类型的格式条款就可想而知了。也许会有人指出，非格式条款提供方应该仔细阅读条款再做决定，不能知晓合同不能完全归结于格式条款提供方。事实上，他们往往还未阅读理解完协议即被催促接受，即使时间允许，非格式条款提供方也未见得能理解这些深奥、晦涩的条款。
（三）格式条款的无效认定存在逻辑冲突
结合前文，仅从合同拟订到签订这一过程，非格式条款提供方的权利已被剥夺了两次，其在合同履行中的风险却是未知的。法律对严重失衡的格式条款予以了无效认定的规制，但在抽丝剥茧中却能窥探到其存在逻辑冲突。
提请注意义务与无效认定之间存在立法缺陷。《民法典》第四百九十六条劝诫格式条款提供方尽到提请注意义务，否则将承担格式条款被撤销的不利后果，《民法典》第四百九十七条明确规定了格式条款无效情形。那么从语义上来说，无论格式条款提供方是否尽到第第四百九十六条的提请注意义务，只要满足第四百九十七条的规定，格式条款均无效，格式条款提供方即使费心费力提醒对方注意也是毫无意义的，这无疑和第四百九十六条的立法意图相悖。如果要解决这个语义冲突——既劝诫格式条款提供方履行提请注意义务又规定无效情形，只能作如下理解：格式条款提供方对免责或限责条款尽到提请注意义务，但满足第四百九十七条规定的，一律无效。此时，在逻辑上又使得第四百九十六条和第四百九十七条之间又出现了一种道德风险：格式条款提供方违反了提请注意义务，格式条款可撤销，且非格式条款提供方行使撤销权受除斥期间的限制；格式条款提供方遵守提请注意义务，格式条款却面临无效的风险。虽然我们都能准确理解立法者的意图，但令人遗憾的是这种缺陷的确暴露了立法技术有待提高。
《民法典》对无效认定矫枉过正。《民法典》第四百九十七条第一款更是对格式条款的无效作了严格的限制，即认定格式条款无效，必须同时具备“违反《民法典》第五百零六条的规定”，和“违反《民法典》第一编第六章第三节”两个条件。然而，《民法典》第五百零六条规定的是免责条款无效的情形，符合此条情形的条款当然无效，格式条款亦不例外，无需再次重申。另外，第四百九十七条第一款的规定是“和”，若某一格式条款不违反《民法典》第一编第六章第三节但违反了《民法典》第五百零六条的规定，此时根据文义解释，该种格式条款居然变得有效起来。若此要将该格式条款认定为无效，只能适用《民法典》第五百零六条的一般规定，而排除《民法典》第四百九十七条第一款的特殊规定，有违特殊法由于一般法的法理。
三、格式条款的法律规制和完善
（一）其他国家对格式条款的规制
采用大陆法系的德国将格式条款称之为一般交易条款，出于契约自由的精神，对一般交易条款的使用原则不予禁止，但仍进行了严格的规制。《德国民法典》在明确一般交易条款效力认定的原则的基础上，对一般交易条款区分作了“黑名单”和“灰名单”的类型化规定，充分体现出了德国立法的严谨。“黑名单”即法官根据法典第309条的规定应认定为无效的条款，“灰名单”即法官根据法典第308条的规定，应结合实际情况，在自由裁量下方能认定是否有效的条款。此外，制定《一般交易条款法》作为程序法与《德国民法典》中的有关规定配套实施，相辅相成。
与大陆法侧重审查格式条款的公平性不同，英美法将整个合同一同纳入公平性审查的范畴。英美试图从显失公平的视角来审查合同条款中存在的不公平问题，如英国1977年《不公平合同条款法》。在一份合同中，不管是否是格式条款，经审查被认定为不公平的条款后，都将面临法律的规制：轻则被限制适用，重则被剥夺强制执行力。在对格式条款的规范方法上，英美法系通过判例和成文法的形式确立了格式条款的层级划分，与大陆法系“黑名单”与“灰名单”异曲同工之。
（二）建立和完善我国当前的规制模式
格式条款固然诟病已久，但既不能视而不见，也不能因噎废食；对格式条款存在的缺陷，我们应正视问题，解决问题。我国在对格式条款进行规制的漫漫征程中，可以充分借鉴国外先进经验，结合中国基本国情，找到一条适合中国市场交易的格式条款规制道路：
立法上，要对格式条款进一步区分。在对格式条款进行层级的区分方面，建议增加“未经个别磋商条款”作为格式条款广义的概念，而将免责或限责的条款作为狭义的格式条款。在规定不同的提请注意义务方面，格式条款提供方对广义和狭义的格式条款应分别负有不同程度的提请注意义务。提请注意义务的履行要考量格式条款提供方的提请方式，和非格式条款提供方的接受能力。针对广义格式条款，格式条款提供方仅需在格式条款前方作特定符号标记，（如：空心五角星☆）；针对狭义格式条款，格式条款提供方需在格式条款前方作特定符号标记，（如：实心五角星★）；针对格式条款的关键词用足以引起注意的方式提醒（如：加粗字体、更改字体颜色、增加字体大小、添加下划线等），并且用能使非格式条款提供方理解的方式作出说明。在针对不同情形认定格式条款的效力方面，未经提示的格式条款，因不是双方的合意而不纳入合同，但对方当事人表示同意将该条款纳入合同的除外；提供方即使履行了提请注意义务，但格式条款属于“免除自己主要义务、加重对方责任或排除、限制对方主要权利”的，应认定为无效；格式条款属于《民法典》第一编第六章第三节的、第五百零六条情形的，自始无效；除此之外，格式条款有效。条件成熟，可以考虑制定专门规制格式条款概念、分类、内容等各要素的法律规范，形成一套规制格式条款的严密逻辑体系。
执法中，要强化行政职权、提高行政规制能力。法律应指令工商行政管理部门成立专门的合同审查机构，针对银行、通信、邮政、煤水电气、医疗等关系民生、关系经济持续健康发展的领域，组织律师、专家学者、行业协会、消费者代表等参与审查，制定严密的程序规范，建立完善的审查机制体制。真正做到政企分开，杜绝利益挂钩；保持公平公正，杜绝徇私舞弊；坚持重拳出击，提高违法成本。一方面，审查机构应加强管理模式创新，建立全方位、多角度的审查方式。对重要领域事先备案审查、公示；主动出击，建立对使用中的格式条款的抽查制度并将打击行动常态化，使处于优势地位的格式条款提供方不敢轻易违法，不能轻易违法；纠纷发生后，行政机关应积极介入协调处理，促进市场经济的协调高效运转。处罚是方法而不是目的，在进行行政处罚时，要加强教育，起到警示作用。另一方面，审查机构应密切联系群众，鼓励群众检举揭发生活中的显失公平的格式条款，并形成一套行之有效的受理—核实—审查—处理—反馈的机制。通过增加格式条款提供方担责几率的方式提高其违法成本，以营造良好的交易环境。
司法上，法律是维护公平正义的最后一道防线，法院是当事人维权的最后圣地。要加强法官的专业素养，提高审理格式条款纠纷案件的能力和水平，特别是在选拔晋升上，要加强考核，层层筛选；各级人民法院在审判工作中要不断总结经验，提高应对新情况、新挑战的能力；最高人民法院在司法工作中总结发布格式条款维权的案例，给下级法院提供参考，提升公众对法律的信仰程度。
（作者：高伟 刘豪）