摘要：我国司法实务在处理信息网络犯罪案件的犯罪数额时，多放弃传统的印证证据规则而采用推定规则。针对所推定的犯罪数额，被告人提出具体异议的部分，辩护人应说服办案机关从犯罪数额中予以扣除；被告人未提出异议的部分，辩护人应说服办案机关予以从轻处罚。另外，也要看到该推定规则在一定程度上消除了被告人被反复置于刑事诉讼程序的风险。
涉众型信息网络犯罪案件的证据链形成难度往往较高，这倒逼实务办案机关在处理这类案件时部分放弃了传统的印证规则，形成了犯罪数额的推定规则。这一规则给刑事辩护工作带来了巨大挑战。应如何应对这一挑战？又如何将这一消极面转为积极面？本文拟回答这两个问题。
犯罪数额推定规则带来的辩护难题
传统上，证据裁判原则作为现代刑事诉讼普遍奉行的基本原则，是“证据规定的帝王条款”。① 这一基本原则要求认定事实必须依靠证据，没有证据不得认定案件事实；裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据；证据必须一一查证属实，才能作为定案的根据。因此，传统上称为“印证规则”。
然而，最近十几年来，我国司法实务在某些案件中逐渐“偏离”这一证据规则，这主要体现在近年来三份司法解释性质的文件：早在2016年12月，“两高一部”联合发布的《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条就明确“确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的……应认定为违法所得，予以追缴。”较近的2021年1月，《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第21条则首次描绘出证据综合认定法则，即在无法逐一收集言辞证据的限制下，允许综合认定事实。而最近的2022年8月，“两高一部”的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条最为明确：“对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。” ②
这一犯罪数额推定规则给刑事辩护工作带来了很大的压力，让辩护人难以做无罪与罪轻辩护。这是因为，我国在刑事制裁条款立法上采取“定性+定量”的模式，数额往往因此成为入罪和升格刑的关键。例如，在前述《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上、在网上发布诈骗信息且浏览量累积达到五千次以上即可入罪。但是，这其中完全存在所拨打的号码是空号、所发送信息并未被被害人收到、并非所有拨打电话均为诈骗电话以及网页浏览量并非被害人实际浏览的情形。同样道理，在涉众型信息网络犯罪中，采用综合认定法所认定的犯罪数额不单容易入罪，更容易升格甚至远远超出定格门槛而达到某个构成要件所规定的最高刑罚。例如，如在公安部督办的“多宝娱乐”特大跨国网络赌博案中，犯罪嫌疑人依托在菲律宾架设的“多宝娱乐”网络赌博网站，赌博平台所查明的累计会员达五万余人，涉嫌赌资43亿元，非法获利6000余万元。③ 这一数据远远超出“两高一部”2010年的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的“赌资数额30万元”、“参赌人数120人”。这类案件中，裁判机关只能顶格处罚，辩护人所作的任何辩护工作都难以改变量刑结果。
犯罪数额推定规则的辩护应对策略
目前来看，这种司法解释的立场短期内不会有改变。甚至，随着网络全面介入我国生活的进程不断加快，这种证据推定认定方法的适用范围有继续扩大的趋势。对此，辩护人针对不同部分，应有不同辩护策略。
（一）对被告人提出具体异议的部分，说服办案机关从犯罪数额中予以扣除
当被告方针对计量事实提出明确具体异议并提供线索时，应说服裁判机关，坚持存疑有利于被告的原则。在办案机关无法对异议提出充分反驳而不能排除合理怀疑时，将该部分异议所涉部分从犯罪数额中予以扣减。
推定作为替代司法证明的方法，是指根据法律规定或者经验法则，从基础事实推导出推定事实，其要求基础事实与推定事实之间具有高度盖然性，并遵循可反驳原则。④ 但是，同样是刑事推定，犯罪数额的推定规则与立法上的推定并非一回事。例如，《刑法》第395条所规定的巨额财产来源不明罪罪状中的“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，可以认为是刑事立法特殊规定的举证责任倒置。⑤ 就实体角度而言，学理上多认为该罪是不作为犯，即行为人承担说明合法来源的义务。⑥ 这种规定本身即是构成要件的一部分。而在涉众型信息网络犯罪案件中，被告人对犯罪数额“不能说明”的行为，并非构成要件的一部分。因此，“账户资金数额是否全部犯罪数额”这一点仍然属于公诉机关的证明责任。倘若公诉机关无法证明这一点，即应当承担指控不成立之不利后果。只是“综合认定法”是在客观条件限制下无法对众多证据作一一核对而采取的“概括证明”方式，这仍然是一种证明要求，并未突破法律规定的证明标准，也完全不是刑事追诉活动中的举证责任倒置。如果办案机关无法证明账户内的资金“整体”构成犯罪数额，则无法进行相关定罪量刑。这里，被告所谓的“解释”应属于账户资金非犯罪数额的抗辩。办案机关证明“综合认定涉案账户资金全部为犯罪数额”后，被告方解释“部分不是”或“全部不是”。换言之，被告人只承担说服责任，而不承担举证责任。如让被告人继续承担举证责任，等于“自证无罪”，造成强加未能履行自证义务而陷入公诉活动不利之地。因此，被告人做出解释让裁判机关相信“部分不是”或“不完全是”，但并不应当承担举证不能之不利后果。⑦
（二）对被告人未提出异议的部分，说服办案机关从轻处罚
综合认定法既然已经是司法实务的证据规则，那么作为辩护人，还应对量刑部分争取优待。犯罪数额推定规则可能存在着与客观真实偏离之可能，导致被告人在量刑上从重处罚。因此，如果裁判机关主动在量刑活动时对该部分量刑优待，则可有效降低甚至化解这种对被告人认定事实不利所带来的量刑从重风险，从而使犯罪行为所获得的刑罚在刑事责任层面基本吻合。详言之，既然办案机关在事实认定上采用了综合认定法，这可能对被告人不利，那么，就应该在量刑上从轻处罚，以符合罪责刑相适应原则。从学理上讲，这是事实证明阶段不得已为了追诉效率而牺牲了被告人可能的权益。该推定规则既然强化了惩治犯罪、保护社会一面，就应当基于人权保障理由而量刑优待。
当然，办案机关可能会反驳称，经综合认定法认定之事实也可能刚好完全对应传统印证法所认定事实，如果在量刑上有优待存在放纵犯罪之嫌。对此，刑辩工作者应当如此回应：第一，在入罪阶段已经有对被告人不利之事实认定，量刑上之优待实为一种平衡。第二，即使最终证明前面两种证据认定方法结论一样，但综合认定法实为一种估算，依据事实认定存疑有利于被告原则，从而在量刑上优待被告人，也符合刑事追诉之基本立场。实践中，办案机关一般会对所推定的数额进行一定的抽样取证，以核实真实性。但出现部分真实部分不符合的情形时，也应说服办案机关采取一定比例认定的方式。⑧ 总之，对这一部分，应争取办案机关在量刑上予以优待。
犯罪数额的推定规则带来的辩护服务优势
当然，作为辩护律师，也应当看到突破传统印证规则有利于被告人的一面。
在涉众型信息网络犯罪案件中，按照过去的办案流程，办案机关一般会调取被告人与可能的受害人之间的银行往来记录与电子支付（微信、支付宝）转账记录。即便被告人对这些记录无异议，但按照传统的印证规则，这些记录也必须得到实际受害人的陈述印证。但在涉众型信息网络犯罪案件中，限于地域、审限、记录数量等限制，无法做到受害人陈述与被告人供述意义印证，则裁判机关对无法印证的这一部分的事实不予认定。
以上做法表面上看有利于被告人，但由于客观证据已固定，一旦被害人在被告人刑罚执行期间或者执行完毕后向有权机关报案，或者办案机关在原法定审理期限外找到了被害人并取得陈述，则裁判机关会以遗漏罪刑重新启动公诉程序。换言之，按照传统证据方法，则被告人面临反复被提起公诉、被置于公诉程序的风险，而原因又不在被告人自身（故意隐瞒真相或者不完全坦白）。相反，正是办案机关采取传统印证模式而不能达到证明效果，才造成了这种尴尬的境地。因此，推定规则所采用的综合印证法有助于消解前述风险。如此，辩护人在为当事人提供法律服务时，可据此让当事人及其家属更能在情感上接受国家刑事裁判之结果。
注 释
① 陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》2004年第4期。
② 类似规则的表述早在“两高一部”2014年联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》就已经出现。
③ 参见赵家新等：《涟水：“案外案”牵出部督特大跨国网络赌博案》，《人民公安报》2018年9月20日，第2版。
④ 参见宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之构建》，《人民检察》2009年第9期。
⑤ 特殊情况下，如果办案机关无法对已经说明来源的财产查证，则这部分财产也不能作为犯罪数额处理。所以严格意义上讲该规定也不完全是举证责任倒置。参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1578页。
⑥ 当然，法条言辞是“来源”而未指明是“合法来源”，那么是否可以理解为“说明了非法来源即不构成本罪”，对此尚有争议。司法解释类文件《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五章对“不能说明”构成要件要素解释的四种情形并未提到非法来源的情形。
⑦ 参见罗维鹏：《信息网络犯罪案件海量证据的类比分析——从涉众型电信网络诈骗犯罪数额认定展开》，《中国刑事法杂志》2023年第2期。
⑧ 参见张平寿：《网络犯罪计量对象海量化的刑事规制》，《政治与法律》2020年第1期。
（作者：陈昊明）