【中豪研究】管理人认定以物抵债效力刍议

基础债权协议的效力研判

以物抵债是为实现目标债权而设，基础债权协议就是以物抵债的“地基”，如若基础债权协议本身未能依法有效设立、可被撤销或者应属无效，那么以物抵债可能自始欠缺生效条件，此时，管理人需考量基于何种具体合法事由或采取什么举措，以拒绝债权人的以物抵债请求。

拙见以为，通常情况下，基础债权协议可被撤销的，管理人原则上应起诉撤销基础债权协议；基础债权协议未有效设立、自始无效或者被撤销的，管理人理应通知解除以物抵债协议；管理人拒绝债权人的以物抵债请求后，理当提示债权人可以基于协议被撤销或被解除，就其损失依法申报金钱债权。

原因在于，第一，参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第九条第二款的规定，管理人负有主动行使撤销权，以避免债务人财产不当减损的责任。值得注意的是，管理人不仅需要关注《破产法》第三十一条、第三十二条规定的可撤销情形，还需关注基础债权协议是否存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等可撤销的情形。但尴尬之处在于，管理人往往很难通过外部调查手段获悉协议是否存在重大误解等可撤销情形。因此，为免履职疏漏，建议管理人向债务人发函询证并留痕，询问债务人协议有无重大误解等可撤销的情形。

第二，债务人和债权人设置以物抵债的合同目的是代物清偿目标债权，如若基础债权协议本身未成立、被撤销或者被宣告无效的，那么债权人实际并不享有抵债的目标债权，债权人实际享有的是依据《民法典》第一百五十七条、第五百条等规定产生的赔偿请求权。鉴于此，债务人不应当继续履行以物抵债的相关义务，管理人自然不应当认可债权人的以物抵债请求，但可以引导债权人依照前述规定申报金钱债权。

在各种以物抵债中，管理人需要重点关注、审慎处理基于工程款债权设立的以房抵款情形。原因在于：首先，建设工程领域存在较多效力性的强制性法律、行政法规，且建工市场实践中，转包、违法分包、挂靠、招投标违法等等情况屡见不鲜，施工合同无效的情形纷繁复杂，加之以房抵债是建工领域清理工程欠款的常用方式。因此，管理人在处理涉及建工领域的以物抵债相关请求时，更容易遇到以房抵款的基础债权协议（施工合同）无效的情况。再加之，工程款债权的数额往往较大、涉及面广，仅此一点，就值得管理人对建工领域的以房抵债问题倾注更多的注意力。

其次，按照《民法典》第七百九十三条的规定，施工合同无效但工程质量经验收合格的，承包人依然有权参照施工合同关于工程价款的约定取得工程价款。严格来讲，债权人依据前述规定享有的“折价补偿”的法定请求权有别于基于施工合同享有的合同请求权，但债务人与债权人签订以房抵债协议时，普遍不会刻意甄别施工合同是否有效，双方甚至很有可能就是在明知施工合同无效情况下达成的以物抵债协议。因而，即便施工合同无效，债权人也依法享有取得工程价款的债权，管理人很难简单地以基础债权协议无效、工程款债权无效、亦或是双方真实意思表示不一致等事由，一刀切地拒绝工程价款的以房抵债请求。

最后，拙见以为，即便施工合同无效，基于建设工程价款优先受偿权（以下简称建工优先权），施工人在特定情况下享有继续履行以房抵债协议的权利。根据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条的规定，即便施工合同无效，债权人依然可能对工程价款享有优先受偿权，这就为其提出的继续执行以房抵债提供了可能性。

综上，管理人拿到债权人基于以物抵债协议提出的各类请求后，建议首先要求债权人提交基础债权协议，先行研判基础债权协议是否有效，以便判断债权人提出以物抵债相关请求的基础是否成立、有效。遇到基于工程价款债权提出的以房抵债请求时，可以参考《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》等文件规定的违法情形，细致研判施工合同的效力。

民法理论视角下

以物抵债协议的效力研判

我国《民法典》并未明文规定以物抵债的构成要件，参考论述以物抵债的繁多著述，以物抵债的效力大致取决于两个层面的法律事实和状态：一是以物抵债协议本身的效力，二是抵债财产的法律状态。

（一）物抵债协议的效力研判问题

该问题主要考察缔约主体是否适格，意思表示是否真实，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗。除此之外，管理人需要特别关注以物抵债协议签订时，债务履行期限是否已经届满的问题，这可能是管理人研判以物抵债效力的疑难点之一，因而以下稍作展开：

第一，参考《九民纪要》第44条的规定，关于履行期限届满后达成的以物抵债协议，如无其它无效事由，也不存在恶意损害第三人合法权益等情形的，该类协议通常不存在无效之虞。

第二，对于履行期限届满前达成的以物抵债协议，《九民纪要》第45条并未对其效力明示法律意见。但在最高人民法院（以下简称最高法）做出的（2020）最高法民申6153号民事裁定书中，对于债务履行期限届满前达成的《商品房抵工程款协议书》，最高法明确支持了原判决认定该协议无效的裁判结论。此外，从体系解释与反对解释的角度来看，如果履行期限届满前达成的以物抵债协议有效，那么人民法院应当按照《九民纪要》第44条处理，即考虑支持债权人交付抵债财产的请求，由此可见，《九民纪要》特别规定第45条，要求法院释明、请债权人按照原债权债务关系起诉，其立论基础就是不认可履行期限届满前达成的以物抵债协议有效。

第三，关于履行期限届满前达成的以物抵债协议，另有部分著述进一步认为 ① ，应当区分缔约方是否明确约定放弃期限利益，如果已经明确放弃期限利益的，可按照履行期限届满后的以物抵债规则处理；如果没有明确放弃期限利益的，则参照让与担保处理。最高法第二巡回法庭法官亦认可将履行期限届满前达成的以物抵债按照担保处理。②

第四，另从司法案例来看，以物抵债协议是否签订于履行期限届满前并非是百分百硬性的效力评判标准。这一点可以参见最高法民申7497号民事裁定书，在该案中，最高法表示：《商品房买卖合同》的基础法律关系是以物抵债协议，该《商品房买卖合同》虽然形成于债务履行期限届满前几日，但在债务履行期满后债务人明确了买卖合同的房屋具体信息、单价等，并确认付清房款，应当认定双方系在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议。

综合上述观点、意见，管理人或许可以参考以下要点审查、处理以物抵债协议的签订时间与其效力之间的关系问题：

首先，存在下述任一情形，并且，协议不存在恶意损害第三人合法权益及其它无效情形的，管理人可以在认可物抵债协议有效的基础上，进一步研判能否支持债权人的以物抵债请求：

① 以物抵债协议签订于债务履行期限届满后的；

② 以物抵债协议虽然签订于债务履行期限届满前，但债务人明示放弃期限利益的（如确认债务加速到期等情形）；

③ 以物抵债协议虽然签订于期限届满前，但债务人在期限届满后（原则上破产受理前）再次确认以物抵债意思的（如协定抵债财产的位置、数量、价值等）。

其次，除前述情形外，如果以物抵债协议签订于债务履行期限届满前的，或者管理人经审查认为以物抵债协议恶意损害第三人合法权益的，管理人原则上应当向债权人释明，并劝导债权人依据原债权债务关系，向管理人申报金钱债权，而后在金钱债权的审查确认过程中，再行研判该债权人申报的金钱债权是否应当优先清偿。

最后，债权人（包括以物抵债的债权人和其他债权人）对管理人作出的上述认定意见有异议的，应当及时告知债权人向人民法院起诉。原因在于，管理人并非司法机关，管理人自行对以物抵债协议作出的效力评判，该行为实质上等同于债务人自己承认或拒绝债权人的行权主张，不具有终局的既判法律效力。为保障债权人及时行权，也为尽早确认债务人财产的法律状态，管理人有必要提示债权人尽早起诉确权。

（二）抵债财产法律状态的研判问题

关于抵债财产的法律状态，部分文章总结的关键考量因素包括债务人或第三人对抵债财产是否享有处分权 ③ 、抵债财产是否合法且可流通 ④ 。其论证理据多为参考《民法典》第三百九十五条、第三百九十九条关于抵押权有效设立的规定。

拙见以为，虽然以物抵债本质上是一种债务清偿方式的特别安排，与抵押权存在本质差别，这些文章直接将抵押权的构成要件套用到以物抵债，其论证路径可能有待商榷，并且以物抵债协议是否有效与以物抵债能否履行应当是两个层面的法律问题。但好在对于管理人而言，如若债务人对抵债财产没有处分权，或者抵债财产不可流通，那么管理人对其的处理结果与以物抵债协议无效应是一致的，即不予认可债权人提出的取回权或者继续履行主张，管理人可以告知债权人申报衍生的金钱债权；债权人如有异议的，可以告知其及时向人民法院起诉。

此外，关于债务人对抵债财产是否享有处分权的问题，管理人可以关注以下两点问题：

第一，前文提及的“处分权”不仅仅是指债务人对抵债财产享有转让的权利，更重要的判断标准是债务人是否有权最终享有处分抵债财产所得的收益。原因在于，一方面，债务人有可能基于委托、代售等合同关系享有处分抵债财产的合同权利，但并不一定享有抵债财产的所有权；另一方面，按照《破产法》第三十九条的规定，即便已经货交承运人，在法定情形下，出卖人依然享有取回权；再一方面，按照《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《商品房消费者批复》）的规定，在享有“超级优先权”的商品房消费者放弃房屋交付请求权之前，管理人经行处分债务人名下登记的商品房可能侵害商品房消费者的权利，并可能进一步引发群体性事件。

可见，管理人评判“处分权”时，不能仅仅看形式上的权属登记状态或者占有状态，毕竟第三人有可能向管理人行使取回权或者其它优先请求权。值此情况下，债务人名义上有权处分抵债财产，这并不一定意味着处分抵债财产所得收益就归属于债务人，管理人自然不应当将抵债财产用于继续履行以物抵债。

第二，判断“处分权”状态的时间点应当是债权人提出以物抵债请求的时点。理由与上一点相似，破产受理后，由于破产法规则以及管理人行为的介入，债务人财产可能因为取回权、撤销权、解除权等法律原因发生根本变化，债务人对抵债财产可能丧失处分权，也可能取得处分权。因此，如若仅仅站在以物抵债设立或者破产受理等时点，孤立、静止地研判抵债财产的法律状态，那么所得结论有可能脱离实际情况，致使管理人的处理结果损害债务人、债权人或者第三人的利益，或者引发更多的权属纠纷。

破产法视角下

以物抵债协议的效力研判

拙见以为，在确认以物抵债及其协议有效之后，管理人还有必要参照《破产法》第三十一条、第三十二条规定，研判是否应当主动行使撤销权，请求人民法院撤销以物抵债协议。

（一）主动行使撤销权的必要性问题

第一，从管理人职责角度看，“多走一步”利于保护管理人自身。如前所述，《破产法解释二》）第九条第二款是债权人督促管理人积极行使撤销权的“紧箍咒”，为免部分债权人将债权无法足额清偿的“火”烧到管理人身上，管理人有必要审慎履职，进一步研判是否应当主动请求撤销以物抵债协议。

第二，管理人请求撤销以物抵债协议更可能利于实现破产法的立法目的。破产清算程序中，公平清偿是基本原则，如若以物抵债协议涉嫌存在《破产法》第三十一条、第三十二条规定情形的，管理人有必要请求撤销以物抵债协议，尽可能实现债权人之间的公平清偿结果；而在破产重整与破产和解程序中，如若能够依法避免个别清偿、提前清偿，这就变相达到了避免债务人财产缩减的效果，进而更有可能促成拯救债务人的良性结果。

第三，管理人对“以物抵债协议是否恶意损害第三人合法权益”的法律评判（以下简称恶意侵权评判）无法替代管理人撤销权的行权评判。恶意侵权评判与管理人撤销权评判均意在维护第三方债权人的合法权益，由此可能推导出这样一种结论：如果已经得出以物抵债协议没有恶意损害第三人合法权益这一结论，那么就没有必要再讨论是否对以物抵债协议行使撤销权了。

其实不然，恶意侵权无效制度与管理人撤销权制度是两套不同的法律制度，无法简单地以恶意侵权评判替代管理人撤销权评判。具体而言：首先，二者对债务人主观过错的评判标准不同。民法理论中“恶意”具体包括“明知”和“明知且具有损害他人的意图”两种 ⑤ ，而《破产法》第三十一条、第三十二条并不以当事人存在主观过错作为适用条件。其次，所保护法益不同。恶意侵权具有明显的不法性，法律应当给予否定性评价，以维护第三人合法权益以及市场经济秩序、公序良俗，而管理人撤销权制度的主要立法目的是恢复债务人的财产，使全体破产债权能够公平受偿 ⑥ ，以实现全体债权人利益的实质公平。然后，限制条件不同。恶意侵权评判无需考究恶意侵权行为与破产受理时间点之间的关系，管理人撤销权则受制于破产受理前一年内以及六个月内的法定情形。最后，逻辑顺序不同。通常而言，撤销的对象应当是已经生效的法律行为，换言之，管理人撤销权评判应当置于恶意侵权评判之后。

故，管理人撤销权能够实现《破产法》特有的公平清偿等立法目标，彰显破产程序中管理人的独特价值，这是恶意侵权法律评判力所不及的。因此，即便已经认定以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益的情形，管理人也有必要单独研究评判是否应当请求撤销以物抵债协议。

（二）主动行使撤销权的可行性问题

所谓可行性，主要是指管理人能否准用《破产法》第三十一条、第三十二条规定，请求撤销以物抵债协议的问题。拙见以为，对于破产申请受理前一年内设立的以物抵债协议，其中抵债财产的折价数额明显不合理的，管理人可以援引《破产法》第三十一条第二项“以明显不合理的价格进行交易的”，请求撤销以物抵债协议；对于破产申请受理前六个月内设立的以物抵债协议，如果债务人签订以物抵债协议时已经具备破产原因的，管理人应当援引《破产法》第三十二条，请求撤销以物抵债协议，但以物抵债使债务人财产受益的除外。

由于以物抵债本身就是个别债务清偿行为，管理人按照《破产法》第三十二条处理自不待言，以下仅就管理人适用《破产法》第三十一条第二项处理以物抵债协议展开论证。

1．将管理人撤销权应用于以物抵债，第一个法律难点在于以物抵债是否属于《破产法》第三十一条第二项规定的“交易”行为。拙见以为，以物抵债理应基于对抵债财产折价的磋商过程，因而交易是该行为的底色 ⑦ 。

具体而言，首先，以物抵债明面上是以抵债财产的所有权清偿债务，债权人直接取得抵债财产的所有权，形式上与流押异曲同工。我国法律对于流押条款的法律评判基调依然是无效，但参考《民法典》第四百一十条的规定，如果债务人与债权人就财产达成了折价协议，那么双方之间的折价行为应属归属型清算 ⑧ ，债务人将财产按照折价数额抵偿债务的清偿行为有效。参考前述有关流押的规定及法律意见，债务人与债权人理应对抵债财产有一个价值商定或价值折算的磋商行为，唯此清算过程，以物抵债才能够按照当事人的意思发生法律效力。否则，所谓的以物抵债极大可能沦为流押条款规避法律限制的躯壳，可能对债务人不公，也可能损害其他债权人利益。

其次，从实践来看，以物抵债协议通常会列明双方商定的抵债财产的价值，并以该价值数额等额清偿债务，这表明抵债双方通常存在将抵债财产定价折算的磋商过程。

最后，基于财产价值折价磋商过程的代物清偿，本质上是交易行为的交付简化。债权人按照商定的价值数额取得抵债财产所有权，本质上仍是等价交换，中间省略了债权人向债务人支付价款以及债务人以价款向债权人清偿债务的两次交付行为。较为直观体现其交易属性的表征就是双方为以物抵债签订的买卖协议。

故，从双方商定抵债财产价值以及等价交换的本质来看，以物抵债行为的底色仍是交易，应当能够适用《破产法》第三十一条第二项予以规制。

2．如何评判“明显不合理的价格”是适用《破产法》第三十一条第二项的另一个技术难题。拙见以为，原则上应当依据以物抵债协议签订时、抵债财产所在地的市场价格作为评判基准，辅以70%的标准线，综合其它适当因素判断抵债财产的折价数额是否明显不合理。

首先，关于财产价值判断的时空基准，原则上应当是以物抵债协议签订的时点，空间基准原则上应当是抵债财产所在地。司法实践中，部分管理人证明价格明显不合理的依据是协议签订后某个时间点生成的数据，如（2019）鄂民申1836号案件中，证明价格不合理的材料为评估报告，而评估基准日是抵债协议签订后一年多的某个日期。

虽然《破产法》尚未详细规定评判财产价值的时空基准，但我国债权人撤销权制度已有相对成熟的类似规定。参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已失效，以下简称《合同法解释二》）第十九条的规定，人民法院应当参考交易当时、交易地的物价部门指导价或者市场交易价。当然，债权人撤销权制度与管理人撤销权制度略有不同，债权人撤销权制度要求以交易当时、交易地作为时空基准，其目的在于判断债务人与受让人主观上是否具有恶意，“只有以实施交易行为时作为判断基准才能彰显其恶意” ⑨ 。而《破产法》设立管理人撤销权的立法目的在于维护公平清偿原则，债务人的恶意并不是行使管理人撤销权的必备要件，因此，债权人撤销权的时空基准规定仅可作为适用管理人撤销权的参考。

回到《破产法》第三十一条第二项原文，管理人有权请求人民法院撤销“涉及债务人财产的下列行为”，具体包括“以明显不合理的价格进行交易”。从文义上看，管理人撤销权的对象是债务人的交易行为，理应回溯到债务人交易发生时的行为状态，评判其交易价格是否明显不合理。前述条文并没有规定以管理人接管后的财产价值状态评判债务人事前交易行为的合理性，否则，管理人撤销权可能严重冲击市场交易的安全性与稳定性。

综上，按照《破产法》条文文义，并参考债权人撤销权相关规则，管理人理应以物抵债协议签订时、抵债财产所在地的市场价格作为判断抵债财产的折价数额是否明显不合理的依据。

其次，参考债权人撤销权相对成熟的制度经验，管理人可以将70%作为评判明显不合理的标准线。参考《合同法解释二》第十九条的规定，转让价格达不到市场价格70%的，可视为明显不合理的低价。如若抵债财产的折价数额不足协议签订时财产市场价的70%的，管理人可以考虑将该以物抵债协议纳入撤销对象。值得注意的是，即便在适用债权人撤销权制度过程中，70%的标准线也不是硬性指标，还需要考虑抵债财产的权利期限、质保期限、权利负担等等特殊情况对财产价值的影响。

最后，个别案件中，人民法院还考量了债权人与债务人的关联关系、交易动机和目的、支付能力状况以及交易程序等影响因素，具体参见（2022）鲁04民终709号二审民事判决书。

故，对于破产受理前一年内以及半年内达成的以物抵债协议，管理人有必要按照《破产法》第三十一条、第三十二条规定，审查研究是否应当请求人民法院予以撤销。

综上所述，以物抵债有效设立是债权人提出的取回权请求、继续履行请求的前提和基础。围绕以物抵债效力这一难点，管理人应当从基础债权协议效力、以物抵债（包括以物抵债协议）效力以及管理人撤销权等层面，层层剖析。唯有在以物抵债有效的前提下，管理人才有必要进一步研判能否行使单方解除权、债权人能否行使取回权、以物抵债能否继续履行等等问题。

（作者：宁思燕）

 注  释