【中豪研究：公司法系列一】窗口期183天：《公司法》修订对外商投资企业治理结构转型的挑战及应对

《外商投资法》颁布施行以前，我国外商投资企业主要按原《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》的规定组织和治理，与内资企业依据《公司法》《合伙企业法》等法律法规组织和治理的情况不同。2020年1月1日《外商投资法》施行以后，根据该法第三十一条、第四十二条的要求，外商投资企业须在五年内（即2025年1月1日之前）变更原有结构，新的组织形式、组织机构应当适用《公司法》等法律的规定。而随着此次《公司法》的修订，公司形式的外商企业不但要按《外商投资法》的规定按时完成从原三资企业法架构到《公司法》架构的转型，还需要在修订后的《公司法》生效后，按修订后的《公司法》的要求，对公司治理结构进行提档升级。

虽然2024年刚刚开始，到《外商投资法》要求的转型截止日期2024年12月31日尚有一年时间，但对于尚未完成转型的外商投资企业而言，考虑到修订后的《公司法》是在2024年7月1日生效，少有企业会选择在2024年上半年按修订前的《公司法》先变更一次组织结构，再在下半年按修订后的《公司法》升级一次治理结构，而一般会选择在2024年7月1日后一次性调整治理结构到位，以同时满足《外商投资法》和《公司法》的要求。因此，对于这部分外商投资企业而言，实际上依法调整治理结构的窗口期仅有2024年7月1日至2024年12月31日这六个月（实际为183天）的时间。

修订后的《公司法》对公司治理结构设立了新的原则

对以授权管理为主的外商投资企业提出了新的要求

本次《公司法》修订，在治理机制、治理结构方面优化力度很大，进一步规范了公司的组织和行为，强化了各方主体责任，有许多制度创新和解决实际问题的举措，也对外商投资企业的组织结构转型升级提出了新的要求。基于外商投资企业股东多在境外，难以直接管理境内企业，因而非常依赖于董事会和管理层进行授权管理的特点。在治理结构方面，《公司法》修订后的如下调整需要特别注意：

（一）股东会、董事会的法定职权范围有重大变化，各自职权划分更加依赖于具体授权和公司章程的规定

原《公司法》第三十七条、第四十四条明确规定了公司股东会、董事会的法定职权，对于法定职权外的其他公司权力则统一授权公司章程规定。原《公司法》规定的法定职权，除专属于股东行使的选任解聘董事和监事、调整公司资本、变更公司章程和形式，以及理应由董事行使的向上对股东会负责和汇报、制定公司运营方案、制定内部制度和向下负责经理有关事项外，还对涉及公司经营的核心内容“公司的经营方针和投资计划”“公司的年度财务预算决算方案”在股东会和董事会之间进行了划分，将这两项公司经营的核心事项交由董事会制定、股东会行使，泾渭分明。修订后的《公司法》将“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”从股东会的法定职权当中删除，将“制定公司的年度财务预算方案、决算方案”从董事会的法定职权当中删除，而将这几项重要职权的划分也交予了公司章程的规定，实际对与公司经营相关的核心权力在股东会、董事会之间的划分交到了公司章程手中，由全体股东在章程制定过程中预先共同决定。

此外，原《公司法》及最高人民法院的相关司法解释对于股东会、董事会法定职权可否限缩、可否授权的问题没有明确规定，在司法实践中一直存在较大争议。而修订后的《公司法》明文规定可以授权董事会决议发行公司债券外，原则上并不允许股东会将法定职权授权董事会行使。而根据修订后的《公司法》第六十七条第二款的规定，原则上公司章程可以限制董事会法定职权，公司对内可以将董事会的法定职权进行限缩或收归股东会行使。股东会收束董事会权力后，可以再视情况将有关职权授予董事会行使。然而需要注意的是，为了保护与公司交易的善意相对人的利益，修订后的《公司法》规定“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”，限缩董事会的法定职权对内有效，而对外则仅具有受限的对抗力，容易发生效力争议。

这些规定导致公司章程关于股东会、董事会权力的划分的规定较以往更为重要。如有不慎，一方面很有可能导致受委托进行代理管理的董事会权力过大，从而挤占股东对与公司经营相关的重大事务（如核心的决定公司经营方针、投资计划，以及批准公司年度预算和决算等）的决策权、管理权；而另一方面，如果公司章程限缩董事会权力，重大事务皆由股东会行使和决策，不仅影响管理效率，而且对外又不具有对抗效力，极易引起纠纷。同时，由于修订后的《公司法》对股东会授权董事会行权进行了明确规定，授权的议事规则、具体机制将对公司股东话语权的博弈产生巨大影响，需要审慎决定。

由于本身的特点，外商投资企业的股东直接参与公司经营困难相对较大，且各方股东可能存在不同意见，有着不同的利益诉求，要求各股东在2024年7月1日到12月31日的窗口期内，对各自参与企业治理的权力划分进行详细探讨、达成一致、明确规定，同时做好对董事会职权的规划、管理工作，无疑对各股东方提出了极高的要求。

（二）经理的职权不再由法律规定，管理层完全依据公司章程规定和董事会授权进行具体管理

除对股东会、董事会法定职权进行调整外，调整后的《公司法》直接删除了经理的法定职权，规定经理职权完全由公司章程和董事会授权决定。在此情况下，外商投资企业不仅要考虑股东会与董事会之间的职权划分，还要对经理的职权有清晰的计划和规范。外商投资企业的股东方可以在章程中明确经理职权，但基于公司章程的稳定性和经理工作灵活性的冲突，大部分经理职权仍应考虑由董事会根据具体情况向下授权。这样，在公司章程制定过程中，各股东就需要做好全盘的规划和考虑，不仅需考量董事会权力的分配，还需预先考虑更为具体的经理职权问题，毕竟较大比重的经理职权将可能依赖于董事会的直接授权。

（三）董事、高管被赋予了新的职责和定位，履职要求进一步严格，职务责任加重

对于部分外商投资企业的外方股东而言，自行委任或委派代表自身利益的董事参与公司管理，选任己方人员担任高管负责公司运营是普遍的操作方式。而对于董事、高管，修订后的《公司法》提出了更高的履职要求，履职责任更加严格。如根据修订后的《公司法》的规定，公司董事会负有对股东出资情况的核查、催缴义务，没有尽到相应义务的，有关董事应当承担赔偿责任；如出现股东抽逃出资的，负有责任的董事、高管还应与股东承担连带赔偿责任；公司的监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务报告，对不尽职董事、高管可以提出解职建议等。外方股东在自行或委派己方人员担任相应职务时，应当将这一因素纳入考量，充分考虑自身是否具备全面、勤勉履职的条件（如语言因素、地理距离因素、时差因素、对国内情况的了解程度等），不能董而不事，高而不管。在此情况下，不再建议由外方股东自行担任或随意选择利益代表人担任公司的董事、高管职务，公司董事、高管的选任问题，将成为外商投资企业股东需要慎重考虑的新问题。

（四）引入单层治理结构，审计委员会可以代替监事会行使监督职责

允许公司不设监事会，而在董事会设置由董事组成的审计委员会行使监事职务是本次《公司法》修订的重要亮点之一。对于外商投资企业来说，这一新机制的引入，势必导致股东各方对于董事会席位安排、审计委员会席位安排的争夺更为激烈。除了在公司章程明确有关审计委员会的相应规定外，为了确保审计委员会本身的有效运行、避免新机制沦为摆设，各方股东还需要对审计委员会成员选聘要求和程序（一定程度上影响股东各方监督权力的分配）、议事规则等进行详细探讨、约定，和章程一起作出统一规划。对于如何安排合理人员，如何完善审计委员会的议事机制、决议规则，都是外商投资企业及各方股东需要面对的新挑战。

关于应对窗口期

合规优化调整公司治理结构的建议

由于本次《公司法》的修订，外商投资企业按照《外商投资法》的要求对组织形式、组织机构进行调整和优化升级治理结构的窗口期实质性缩短，需要完成的工作量级式增加。而外商投资企业又往往面临股东分散在国外、沟通存在时差和语言问题，对国内法律及政策环境的理解较少，各股东基于各自国别对法律认识存在思维惯性，股东签署文件不便、会面不便等困难，进一步加大了工作难度。加之各股东方本身可能存在不同的利益诉求，对于在合资企业的话语权、监督权、人员安排有不同的考虑，对治理结构的调整还存在无法快速达成合意、存在博弈商讨过程的问题。

在此情况下，我们建议外商投资企业提前布局，在修订后的《公司法》生效前提前谋划，通过聘请专业律师等方式对修订后的《公司法》新的要求、新的机制进行充分了解，加强股东间的预先沟通和商讨。可能因本次调整导致新一轮股东间博弈的，可以考虑由律师团队提前介入，争取有利于己方的谈判条件。对于地域、时间、语言方面的差异和困难，一方面可以通过时间换空间，早做打算；另一方面可以借助专业力量，拉平各方在语言、背景知识、法律认知方面的差别，提高谈判效率。在前期准备充分、各方提前达成初步一致意见的情况下，在2024年7月1日修订后的《公司法》生效后，公司可以集中精力于推进文件草拟、签署、落实等工作，如期依法完成治理结构的调整要求。

（作者：范珈铭  徐姣姣）