摘要：《新公司法》引入了单层制公司治理结构，即公司治理机构由股东会和董事会组成，董事会兼有经营和监督的职责，董事会的监督职责通过内设审计委员会来替代过去的监事会，从而实现董事会的监督职责。同时，《新公司法》保留了过去的股东会、董事会、监事会的双层制治理结构。对此，作为公司的股东，该如何选择设立审计委员会或监事会？本文结合对《新公司法》相关条文的解读，并提出相应选择取舍建议，以供参考。
关键词：审计委员会 监事会
1 法律条款
《新公司法》第69条规定：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
《新公司法》第76条规定：有限责任公司设监事会，本法第六十九条、第八十三条另有规定的除外。
监事会成员为三人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
《新公司法》第83条规定：规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。
2 律师解读
（一）引入董事会审计委员会制度的背景
自1993年公司法颁布以来，我国公司法一直采取“三会一层”的公司基本治理结构，即股东会、董事会、监事会和经理层构成了公司治理基本结构。公司法虽历经多次修改，但都未改变该基本治理结构。该公司治理模式下，在监督机构的设置方面，原公司法基本采取平行双层治理结构，即股东会选举组建董事会和监事会，董事会负责公司的日常经营管理，监事会负责对董事会、董事、高管的日常履职行为进行监督。
然而，监事会由于获取公司经营信息渠道有限，在公司实践中很难对董事会及经理层起到有效的监督作用，使得监事会的监督形同虚设。在公开媒体报道的公司财务造假舞弊案件中，很难看到监事会的监督身影，比如恒大财务造假案。
本次修法借鉴引入了美国的单层制公司治理机构，即公司的组织机构由股东会、董事会、经理层组成，通过股东会选举产生董事会，授权董事会在内部设置包括审计委员会、薪酬委员会、提名委员会在内的内设机构，来聘用、解雇、评估和监督经营管理者。同时，对于有限责任公司监督机构的设置是采取单设监事会，还是采取在董事会内设审计委员会，将该选择权交由公司决定。
（二）监事会和审计委员会不可同时设置
根据《新公司法》第69条的规定，如公司选择在董事会中设置审计委员会，则由审计委员会行使监事会的职权，不再另行设置监事会或监事。由于审计委员会和监事会行使的监督职权是完全一致的，为了防止监督机构和监督职权的叠加和冲突，公司法明确公司在设置监督机构时不可同时设置审计委员会和监事会。
（三）审计委员会和监事会的法定职权
根据《新公司法》第69条、第78条、第80条的规定，审计委员会和监事会的法定职权主要包括以下内容：
1.检查公司财务；
2.对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；
3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
4.提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
5.向股东会会议提出提案；
6.依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
7.对董事会决议事项提出质疑或建议权；
8.要求董事、高管提交执行职务报告；
9.公司章程规定的其他监督职权。
（四）公司设置监督机构需通过公司章程予以明确
公司根据自身实际需要，无论是选择设置监事会或设置审计委员会，均需通过公司章程进行确定，以确定公司的基本治理结构。
如有限责任公司选择在董事会内设置审计委员会，需要在章程中明确审计委员会委员提名程序、选举更换罢免程序、议事规则、议事程序。目前，《新公司法》就有限责任公司的审计委员会委员提名选任程序是交由公司的股东会来决定，还是交由董事会来决定，并无强制性规定，也即就该问题公司法赋予公司充分的自治权。为此，公司全体股东在制定公司初始章程时，可就上述问题予以明确。
（五）公司选择不设置监督机构限于“规模较小”或“股东人数较少”的有限责任公司
《新公司法》就“规模较小”暂无明确的界定，但实践中可参考2011年工信部、国家统计局、发改委、财政部共同制定颁布的《中小企业划型标准规定》，结合公司从业人员数量、营收规模、资产总额等指标，并区分不同的行业，来最终确定公司是否属于“规模较小”的有限责任公司。
《新公司法》就“股东人数较少”暂无明确的界定，一般认为，公司股东在1-3人之间可以认定为“股东人数较少”。
根据《新公司法》第69条的规定，公司可以通过公司章程规定在董事会内设置审计委员会。因该规定为任意性规范、倡导性规范，公司也可选择不在董事会内设置审计委员会。
根据《新公司法》第83条的规定，规模较小或股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意，可以选择不设置监事会或监事。
根据立法体系解释规则，虽然《新公司法》第69条没有明确公司在董事会内设置审计委员会是否区分公司规模或股东人数，但参照《新公司法》第83条的规定，审计委员会和监事会同属公司的监督机构，如法律对“规模较小或股东人数较少”的有限公司是否设置监事会已经交由公司自行决定，那么作为审计委员会在“规模较小或股东人数较少的”有限公司是否设置，同样应该赋予公司对应的自治权。
考虑到有限责任公司设置监督机构（审计委员会或监事会）一般均在公司初始章程中予以明确，而公司初始章程的通过均需要全体股东一致同意。为此，“规模较小或股东人数较少”的有限责任公司是否设置审计委员会或监事会，需要股东在表决通过公司初始章程时来一致决议通过或否定。
3 实务建议
（一）公司成立时，股东如何选择设置审计委员会或监事会，需要综合考量三个因素
1.发起人股东之间的信任度
如果有限公司为家族公司或夫妻店公司，股东之间的信任度较高，在公司符合“规模较小或股东人数较少”的条件下，公司可考虑不设置审计委员会或监事会。反之，如果公司发起人股东数量较多，且代表不同的利益主体，股东之间的信任度有限，无论公司规模大小，在此情况下就需要考虑设置审计委员会或监事会对公司的经营管理层进行监督。
2.股东对公司日常经营管理的实际参与度
如果全体股东均可根据持股比例提名董事组成董事会，通过董事实际参与公司的日常经营管理，那么可考虑在董事会内设置审计委员会，达到对公司董事、高管的监督。反之，如果部分股东持股比例较低，并不实际参与公司的经营管理，那么可考虑设置监事会，赋予其他小股东提名委派监事的权利。
3.公司未来是否存在通过股权转让、增资扩股引入外部资本的可能性
如公司从设立之初，就打算靠自有资本进行自然成长，不打算引入外部资本，公司也无需通过设置审计委员会或监事会完善自身的治理结构。反之，公司未来存在引入外部资本的可能性，公司需要从设立之初完善自身的治理结构，以吸引外部投资者，增强外部投资者对公司治理结构的信心，获取外部投资者的投资，就最好设置审计委员会或监事会。
（二）公司成立后，根据自身发展需要，股东可以调整变更公司的监督机构，但需要获得代表三分之二以上表决权的股东通过
《新公司法》虽然规定了有限公司可以通过公司章程选择设立审计委员会或监事会作为监督机构，但并没有禁止公司在选定了监督机构形式后根据自身发展需要调整变更监督机构，即审计委员会和监事会可以进行适时转换。为此，笔者认为，公司股东会有权利根据公司经营发展需要，来通过修改公司章程的方式调整变更公司的监督机构。
根据《新公司法》第66条的规定，股东会作出修改公司章程的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。而公司监督机构审计委员会或监事会的设置均是通过公司章程予以确定，为此如要调整变更公司的监督机构，需要依法修改公司章程，且需要获得三分之二以上表决权股东的同意。
