摘 要：《民法典》第405条系“抵押不破租赁”原则在《民法典》中的体现，该条规定由原《物权法》第190条的规定修改而来,但内容及含义与《物权法》第190条的规定有较大变化，实践中的适用容易发生分歧。
2021年1月1日起《民法典》开始实施，《物权法》《婚姻法》等9部法律自此失效。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《民法典》第405条规定:“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。《民法典》405条在《物权法》第190条规定的基础上进行了较大调整，二者均是对“抵押不破租赁”原则的规定，但因其表述不同，其含义有所变化。本文通过对两个法律条文的对比以阐释作者对《民法典》405条的理解。
一方面，财产所有权人将财产抵押予债权人，系为债权人的债权安全提供物的担保。当发生债权到期未足额偿付时，抵押权人可通过司法程序处置抵押财产，债权人对抵押财产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。如果抵押财产已出租，租赁期限、租金标准对财产的价值具有重大的影响，从而对抵押权人的债权安全有重大影响，对抵押权人判断债权的担保物是否足值有重大影响。同时，司法实践中也存在财产所有权人与承租人恶意串通签订租赁时间长、租金低的租赁合同，以为抵押权人处置抵押财产制造障碍。
另一方面，承租人租赁财产，将对财产进行装饰装修等投入，承租人可能需要经营很长一段时间，才能收回其投入。因此，承租人希望租赁关系持续稳定。但是，抵押权的介入，可能导致抵押财产的所有权人发生变化。租赁合同系承租人与原所有权人签订，所有权人变更后，根据合同的相对性原则，财产已有的租赁合同对新的所有权人是否具有约束力，对租赁关系的稳定性具有重要影响。
基于上述原因，租赁关系与抵押关系在一定程度上存在利益冲突，为了解决这个冲突，便有了“抵押不破租赁”的相关法律规定。
二、《民法典》405条对抵押关系及租赁关系的要求均更为严谨、合理
《物权法》190条规定的抵押物出租的时间是在“订立抵押合同前”。所谓合同的订立，即合同各方缔约当事人相互为意思表示并达成一致意见而成立合同，可以是书面形似、口头形式或者其他形式。常见的形式即签订书面合同，缔约当事人签字盖章。
《民法典》405条规定的抵押物出租的时间是“抵押权设立前”。《民法典》对于不同的财产类型规定的抵押权设立时间不同。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
基于上述法律规定的变化，抵押权人为了最大程度地保护抵押权安全，无论什么类型的财产，建议签订抵押合同后及时办理抵押登记，将抵押权的设立进行公示，以防止所谓的“善意第三人”主张权利损害抵押权人的利益。
《物权法》190条规定的“抵押物已出租”如何理解，实践中经常发生争议，是指已签订《租赁合同》，还是已经交付承租人使用，还是承租人已经支付租金。另外，《租赁合同》也容易伪造，承租人是否为善意也难以举证。
《民法典》第405条规定抵押物“已经出租并转移占有”作为承租人主张“抵押不破租赁”的条件，因为租赁合同容易伪造，转移占有不容易伪造，且需要有相关的证据材料佐证财产实际转移占有的时间。如在房屋租赁合同履行过程中，物业公司的装修报备手续，缴纳物管费、水电费的凭证等能够为房屋转移占有提供证据。
对比两个法律条文，《民法典》405条对抵押关系及租赁关系的要求更加严谨、合理，更便于识别两个权利同时存在时的优先权界限，各方均不再容易伪造证据，减少了冲突。
三、《民法典》405条无“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，如何理解
《民法典》405条对《物权法》190条第1句的内容进行了调整，删除了第2句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。《物权法》190条第1句是表述了租赁在前、抵押在后的冲突处理。第2句是明确表述了抵押在前、租赁在后的冲突处理。《民法典》405条仅表述了租赁在前、抵押在后的冲突处理，未表述抵押在前、租赁在后的冲突处理，《民法典》的其他条文也未进行规定。那么抵押在前、租赁在后的冲突如何处理呢？
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称房屋租赁合同解释）第2条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。第3条规定：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。另外，《民法典》规定了违反法律、法规的民事行为无效、恶意串通损害第三人利益实施的民事行为无效等情形，但并未规定标的物已设定抵押的情形下的租赁合同无效，因此，抵押在前、租赁在后的租赁合同有效，但该租赁合同的效力仅及于出租人及承租人，对抵押权人不构成影响。
（二）抵押在前、租赁在后，处置抵押物时的租赁合同的处理
《民法典》405条规定了租赁在前、抵押在后，原租赁关系不受抵押权的影响。换言之，抵押在前、租赁在后，则租赁关系将受抵押权的影响，否则法律无区分权利设置前后的必要。并且，租赁合同的存在对抵押物的价值有重大影响，有可能是有利的影响，也可能是不利的影响。如果抵押在前，租赁在后，抵押权对租赁关系不构成影响，对抵押权人也不公平。
《房屋租赁合同解释》第14条规定：租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。因此，抵押在前、租赁在后时，抵押物所有权人处置抵押财产时，除非各方当事人另有约定，买受人可不再继续履行原租赁合同。此时，若买受人有意将财产继续租赁予承租人使用，抵押财产的买受人可以要求承租人与其重新订立租赁合同。另外，在处置抵押物时，经抵押权人与承租人协商一致，可带租约对抵押财产进行处置并披露给买受人，则买受人可与承租人继续履行原租赁合同。
（三）抵押在前、租赁在后，租赁合同未继续履行给承租人造成的损失如何处理
已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”我们认为，《担保法司法解释》的处理方式是公平合理的，即保护了抵押权人的利益，也认可了租赁合同在出租人与承租人之间的效力。虽然《担保法司法解释》已失效，但承租人可依据《民法典》563条第1款第4项以及577条的规定，以财产的所有权人变更导致租赁合同无法继续履行、合同目的不能实现为由，主张解除租赁合同，并要求出租人依法赔偿租赁合同解除给承租人造成的损失。
综上，《民法典》405条在《物权法》190条的基础上进行调整，对于抵押权及租赁关系优先的界限更为合理和具有可操作性，也提示抵押权人应及时登记公示权利，提示承租人要尽快占有房屋，以免权利受损。
