对于民营企业员工损害公司利益行为，通常以职务侵占、挪用资金、伪造印章等罪名提起刑事控告，通过启动刑事诉讼追究员工刑事责任，并通过法院判决退赔挽回公司损失，但实践中存在适用范围窄、可用证据少、立案查处难等问题。2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》正式施行，将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用主体扩大至民营企业。本文将梳理相关罪名的修改情况、运用要点、追诉标准，以期拓宽民营企业治理内部腐败问题的思路。
1 运用非法经营同类营业罪规制民企高管
（一）修改情况
修改前：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
修改后：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
（二）运用要点
1.本罪最大变化是将原本仅适用于国有公司、企业人员适用范围扩大至民营企业。“其他公司、企业”原则上指与“国有公司、企业”相对应的“非国有公司、企业”，至于企业规模大小、股东多少、运营情况未做限制，性质上属于非国有即可。除一般的民营企业外，一人公司（有投资人）、个人独资企业、合伙企业等也可以认定为“其他公司、企业”的范畴，如同类营业行为对企业造成实际损害结果也可追究刑事责任。需要注意的是：合伙企业需要注意区分普通合伙和有限合伙，对于有限合伙企业中的有限合伙人因《合伙企业法》第71条规定“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙相竞争的业务；但是合伙协议另有约定的除外”，对于有限合伙企业是否可以适用非法经营同类营业罪，需要从合伙协议中寻求竞业禁止规定作为义务依据。
2.本罪犯罪主体并非民营企业全部员工，而是限于“董事、监事、高级管理人员”。对于公司董事、监事的身份不难认定，实践中争议较大的是高级管理人员的认定，根据《公司法》第265条的规定“高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事长秘书和公司章程规定的其他人员。认定高级管理人员应进行实质审查，关键在于其岗位是否具有管理整个公司、企业的地位。对于公司开展业务需要使用业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员，或者说仅是对某一部门、项目、业务主管的经理，不宜认定为高级管理人员。
3.本罪入罪前提是“违反法律、行政法规的规定”。《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”换句话说，经过公司同意的经营同类营业行为符合公司法的规定，是合法行为。对于个人独资企业、合伙企业中的管理人员经过投资人同意经营同类营业符合个人独资企业法规定的以及企业老板决定另外设立或者投资企业的，自然也不宜认定为本罪。
（三）追诉标准
本罪追诉标准尚未明确。对于“国有企业、公司”的入罪条件是“获取非法利益”，对于“其他公司、企业”的入罪条件是“致使公司、企业利益遭受重大损失”。换句话说，对国有企业侧重于“肥私”的考量，对民营企业更侧重于“损公”的考量。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第12条的规定，非法获取利益10万元以上，应当追诉。由于民营企业人员涉嫌非法同类营业罪的构成要件已经修改，不宜继续沿用2010年的标准，具体标准有待于出台新的司法解释予以明确。
2 运用为亲友非法牟利罪规制民企员工
（一）修改情况
修改前：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
修改后：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
（二）运用要点
1.本罪同样是将原适用于“国有公司、企业、单位的工作人员”扩大至民营企业的工作人员。本罪的犯罪主体不局限于非法经营同类营业罪中的“董事、监事、高级管理人员”，而且涵盖了民营企业的一般员工。这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产。
2.本罪入罪前提是“违反法律、行政法规的规定”。《公司法》第182条规定：“董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”换句话说，经过公司同意的关联交易行为不构成本罪。
3.本罪行为方式从“商品”扩大至“服务”。实践中已作出对商品包涵服务的扩大解释，本次修改是将论理解释明确为法律规定，符合当前的情况和实际需要。对于实践中反映突出的银行、保险等金融机构工作人员获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格方式为亲友非法牟利的行为，应当认定为构成本罪。
4.如何认定“亲友”范围，争议较大。目前，没有明确的司法解释规定“亲友”范围。对于“亲友”的认定，应以是否存在情感联系、经济往来、利益输送、利害关系等特征进行实质性判断。可以参考界定为以下三类人员：亲人，包括配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属、儿女姻亲等；情人、身边工作人员等特定关系人；具有利益关联的朋友。
（三）追诉标准
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条的规定，本罪的追诉标准是：造成经济损失数额在10万元以上的；使其亲友非法获利数额在20万元以上的；造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使利益遭受重大损失的情形。在新的追诉标准出台之前，可以参考使用上述追诉标准。
3 徇私舞弊低价折股出售公司、企业资产罪的适用
（一）修改情况
修改前：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
修改后：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
（二）运用要点
1.本罪同样是将适用范围扩大至民营企业直接负责的主管人员。直接负责的主管人员既包括直接处理具体事务的公司办事人员，也包括对公司资产的评估、折价、折股、出售负有监管职责的公司领导。对于主体身份及职责范围的认定，需要结合公司章程、公司高管及分工情况说明、股东会决议、董事会决议、履历表、任免审批表、委派书等有关当事人职务范围的材料来确定。
2.本罪行为方式是故意实施徇私舞弊行为。行为人主观上是为谋取私利，对于损害企业利益的结果持希望或者放任发生的态度，客观上采取欺骗、隐瞒等手段。“低价折股”是指将公司、企业的实物、知识产权或土地使用权等资产故意低估作价，以此折合成的股份用作出资。“低价出售”是指将公司、企业的实物、知识产权或土地使用权等资产故意低于实际市场价格向外转让。如果行为人主观上是过失，不存在徇私舞弊行为，不能认定为本罪。如在企业资产重组、收购等工作过程中，行为人不存在弄虚作假行为，并且充分履行职责，由于决策失误或者市场行情变化，致使企业资产在交易中受到损失的，不认定为本罪。
3.本罪可与非国家工作人员受贿罪等罪数罪并罚。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。对于因收受贿赂，故意折价折股公司资产的行为，可以依据上述规定与非国家工作人员受贿罪数罪并罚。”
（三）追诉标准
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第17条的规定，本罪的追诉标准是：造成国家直接经济损失数额在30万元以上的；造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。在新的追诉标准出台之前，可以参考使用上述追诉标准。
4 对民营企业背信犯罪适用的展望
（一）修改情况
《刑法修正案（十二）》增设上述民营企业背信犯罪的初衷是惩治民营企业内部人员、关键岗位人员“损企肥私”，从而实现保护企业、企业家利益，为民营企业更好预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段。一方面以往适用于“国有公司、企业”案件数量极少，一定程度上已沦为“僵尸条款”，适用于民营企业后能否焕发生命力仍有待观察。另一方面，对于适用于民营企业之后以产生的股东内斗、员工相互举报等权利滥用问题，司法机关需把握好犯罪认定标准和刑事司法政策。
需要注意的是，上述修改虽增加民营企业提起刑事控告的罪名数量，但仍面临证据搜集困难等现实问题，比如适用非法经营同类营业罪如何固定公司损失证据。对于最终能否启动刑事诉讼程序，民营企业仍需建立客观、理性认识。
从民营企业立场出发，可以《刑法修正案（十二）》为契机，通过公司章程及相关文件明确高管范围、权限、职责，确定相关人员主体身份，明确竞业禁止义务，加强对员工教育培训，提升企业反舞弊合规意识，从而更好发挥背信犯罪的威慑治理作用。
（作者：汤伟佳 卢意成）
