一、问题的由来
两审终审是刑事诉讼的基本制度，上诉权是被告人的基本权利，但刑事二审程序不同于一审程序全部案件开庭审理，也就是说，即使被告人上诉，也未必有机会再次开庭，二审法院可能以书面审理的方式处理案件。根据上海交通大学孙长永教授主编的《中国刑事诉讼法制40年》一书统计，2017年以来，二审开庭率已降到20%以下，总体呈逐年下降趋势。实践中形成以刑事案件二审不开庭审理为原则，二审开庭审理为例外的异象。
根据《刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，二审应当开庭审理的情形包括：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。其中，第（二）、（三）项较为明确，但实践中适用案件数量较少。第（一）、（四）中，何谓“可能影响定罪量刑”，何谓“其他应当开庭审理”，语义不详，争议较大，辩护人认为可能影响定罪量刑，二审法官如认为并不影响，此种情况通常不会开庭审理。
当然，二审法院不愿开庭有更为深层的原因：一是案件经过侦查、审查起诉、一审程序的层层把关，二审法院认为多数案件已经妥善处理；二是法院开庭审理的工作量较之于书面审理明显增多，受制于法院案多人少的客观条件，二审大范围开庭缺乏相应配套措施；三是个别案件一审时已向二审法院汇报，判决虽由一审法院作出，实为二审法院的裁判结果；四是是否开庭审理受结案率、发改率等考核指标影响，二审改判可能对二审法院及下级法院的业绩考核造成不利影响。
本文的基本立场是并非所有刑事二审案件均需开庭审理，申请开庭审理的目的是为准确查明案件事实，原则上如果仅针对法律适用、量刑问题有异议，并不涉及事实认定问题，辩护人需帮助当事人和委托人建立二审开庭与否的合理预期。即使二审不开庭，辩护人也应通过提交书面意见、电话沟通、当面沟通等方式充分表达意见。对于案件事实、证据有争议的案件，辩护人有必要为当事人争取开庭。本文结合笔者办理二审案件的经验及相关法律规定，梳理二审申请开庭审理的可行做法。
二、笔者的建议
结合具体的案件情况，可从以下几个方面着手申请二审开庭审理，具体而言：
（一）提交开庭审理申请书
提交书面意见后，主动与法官保持沟通，法官阅卷后会初步判断辩护人所提开庭申请有无合理性，通过沟通了解法官初步意见，进一步回答法官对案件的疑问，帮助法官深化对案件的认识，促使其逐步形成有必要开庭的心证，切勿将开庭书面申请书一交了之，能够与法官当面沟通自然更好。笔者成功申请二审开庭审理案件中，多起案件均在申请开庭时与法官针对案件争议问题进行3次以上电话沟通，最终实现二审开庭审理的效果。
此外，需要注意的是：开庭申请书不同于辩护意见，个别二审法院希望律师尽快提交书面辩护意见，从而满足“听取律师意见”的程序要求进行书面审理，甚至故作糊涂地把辩护人提交的开庭申请书视为辩护意见，草草了事。刑狱之道，正大恢弘，不应搞些“小心思”“小动作”。提交开庭申请书之后，可向法官明确表示提交的是开庭申请书而非辩护意见，如果确定不开庭，请及时通知辩护人，辩护人再提交全案辩护意见。
（二）提交新的证据
辩护人通常在会见上诉人时获取新证据的来源线索，搜集新证据时注意证据链条的完整性，对于同一证明对象有意识地搜集补强证据。对于辩护人掌握线索但不便于搜集的证据，可以依据《刑事诉讼法》第四十三条之规定申请二审法院进行调取。此外，提交新的证据需符合法定的材料要求，以二审提交新的立功材料为例，通常需要公安机关出具立功证明、立案决定书、讯问笔录，缺一不可。
（三）申请证人出庭
申请证人出庭，本质也是提交新的证据。二审申请证人出庭作证，辩护律师可以联系证人出具情况说明，或者对证人制作询问笔录，写明证人掌握的案件信息，便于二审法院据此判断有无必要开庭对证人证言质证查明。此外，证人出庭作证申请书需写明证人的联系方式、家庭住址、工作单位等信息，便于法院核实证人的真实性以及后续通知证人出庭作证。
（四）做好提讯辅导
辩护人应当在会见上诉人时充分沟通阅卷情况，理清案件的争议问题，释明律师申请二审开庭审理的工作内容和思路，帮助上诉人客观、理性、清晰地表达观点，从而使当事人面对法官提讯时进一步影响法官形成有必要开庭审理的心证。笔者的做法是提前预判法官关注的问题，采用一问一答的方式与上诉人模拟提讯，并提醒上诉人主动向法官补充未涉及的问题和线索。此外，可以尝试在开庭申请书之外，专门写明案件争议问题清单一并提交法院，便于法官在阅卷和提讯时把握案件的争议焦点，提升工作效率。
（五）查阅讯问同步录音录像
根据最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。实践中，法院基于避免不当传播造成舆情风险的考虑，通常只允许辩护律师现场查阅但不允许复制，辩护律师申请查阅同步录音录像需预留充分时间，将审查结果与开庭申请书等材料一并提交法院。
三、问题的展望
辩护律师先有所取舍、判断，后采用组合拳方式申请二审开庭审理，并非是为二审法院审理案件制造麻烦，目的是帮助二审法院准确查明案件事实，充分发挥二审程序纠错功能。申请二审开庭审理的方法论是将本应由二审法院完成的审查和取证等工作提前由辩护律师完成。辩护律师在此阶段的工作标准是综合运用多种方法促使法官逐步形成如不开庭审理可能导致案件认定错误的心证。当然，对于个别错误明显的案件，即使辩护律师不提申请，二审法院可能也会主动开庭。
从制度建构的角度出发，细化二审开庭审理范围、废除案件内部请示制度、完善二审考核机制、二审开庭的听证化改造等思路均有一定启发。当务之急是认真听取并务实解决二审法官的现实困境，提供司法资源支持，消除二审法官后顾之忧，重视制度落地的可能性，不强人所难，亦不自说自话，刑事案件二审开庭的数量和质量方能稳步提升。
在刑事案件二审虚化未能有效改善的前提下，当事人及家属需重视侦查、审查起诉、一审阶段的辩护，切勿将案件希望全部寄托于二审。辩护律师面对二审开庭问题时也不必怨天尤人，戾气过重，正视制度困境，客观审查案件，争取有所作为。
