2023年12月14日,国务院国资委发布《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》(国字发财评【2023】74号,以下简称“74号通知”)明确提出“十不准”,目的是进一步规范国有企业贸易业务管理。2024年9月1日,国务院审议的《国有企业管理人员处分条例》正式生效,该条例规定对于开展虚假贸易业务的企业,一经发现对相关人员严肃追责,涉嫌违纪或职务违法犯罪的,移送有关纪检监察机关处置。本文将梳理国有企业涉融资性贸易的监管政策,列举包括典型的涉及离岸架构的跨境融资性贸易等行为模式,讨论刑事法律风险并提出相应合规建议。
1 国企融资性贸易监管政策
融资性贸易业务是指以贸易业务为名,实为出借资金、无商业实质的违规业务,其表现形式多样,具有一定的隐蔽性。融资性贸易业务的典型特征包括:1.虚构贸易交易背景或人为增加交易环节;2.上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制,或上下游之间存在特定利益关系;3.贸易标的由对方实质控制;4.直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。
74号通知为整治虚假贸易规定了国有企业十项不准内容,具体而言:1.不准开展背离主业的贸易业务;2.不准参与特定利益关系企业间开展的无商业目的的贸易业务;3.不准在贸易业务中人为增加不必要的交易环节;4.不准开展任何形式的融资性贸易;5.不准开展对交易标的没有控制权的空转、走单等贸易业务;6.不准开展无商业实质的循环贸易;7.不准开展有悖于交易常识的异常贸易业务;8.不准开展风险较高的非标仓单交易;9.不准违反会计准则规定确认代理贸易收入;10.不准在内控机制缺乏的情况下开展贸易业务。实际上,对于融资性贸易的禁止,除74号通知外,下列文件同样体现对于融资性贸易采取严格管控政策:
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2013
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《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》
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严控融资性贸易业务,严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务。
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《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》
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对“交易行为虚假或违规开展‘空转’贸易、利用关联交易输送利益”行为进行追责。
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《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》
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组织中央企业对融资性贸易业务风险开展全面排查,要求融资性贸易业务一经发现要立即停止并退出。
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对违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务,要进行追责。
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《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》
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明确“严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务,管住生产经营重大风险点。”
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《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》
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明确“对国资委三令五申严禁的融资性贸易、‘空转’‘走单’虚假业务问题‘零容忍’,……涉及二级子企业或年内全集团累计发现3件上述同类问题的,应当报告国资委,由国资委提级查办。”
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之所以对融资性贸易采取严格禁止的监管政策,一方面,国企在交易过程中无法实际控制货物,也不参与货物实际流向管理,一旦某个环节的资金链断裂,往往导致企业面临重大损失,甚至引发财务危机,陷入经营困难。另一方面,开展“空转”“走单”等虚假贸易业务,严重扰乱市场秩序,造成贸易行业价格混乱,交易结构失衡,甚至对正常贸易企业造成冲击,影响市场健康发展。需要注意的是:从法律层面看融资性贸易因虚假意思表示导致被法院认定合同无效,还会因借款行为违反国家金融管制的强制性规定而造成合规风险,国企还会因违反监管政策、相关业务不符合贸易特征被审计后的追责风险。情节严重的,相关人员可能被追究刑事责任。
2 国企融资性贸易模式识别
融资性贸易在实际操作中主要呈现两种形式:一是买卖型融资性贸易。在这种模式下,资金提供方直接向需要融资的一方提供资金支持。这是一种直接的资金流转方式。二是增信型融资性贸易。这种模式中的资金方并不直接提供资金,而是利用自身在金融机构中的良好信用,为融资方提供信用担保或增信服务。这使得融资方能够更容易地从金融机构获得所需资金。
此两种模式的核心区别在于资金的流动方式。买卖型涉及资金方直接提供资金,而增信型则是通过信用支持间接促成融资。其中,买卖型融资性贸易又包括托盘贸易、委托采购贸易和循环贸易;而增信型融资性贸易包括了质押监管、保兑仓和保理。
托盘贸易是一种独特的贸易融资模式,其核心在于托盘方同时与上下游客户签订合同,并利用自身的资金优势。在这种模式下,托盘方首先一次性从上游供应商处大量收购商品,随后按照约定价格将这些商品转售给下游客户。下游客户享有一定的付款期限,在此期间内需按协议完成支付。托盘方巧妙地利用了这个付款时间差,为有需要的一方(通常是下游客户)提供短期融资服务。典型的托盘贸易,一般只有实际卖方、托盘方和实际买方三方作为交易主体,且不会构成闭环。在少数情况下,也会有更多主体作为通道方加入托盘交易。
委托采购与托盘贸易模式有诸多相似之处,尤其是在货物交付过程的控制方面,各方的权责基本保持一致。然而,两者最显著的区别在于法律关系的性质:委托采购以委托关系为基础,而托盘贸易则建立在买卖关系之上。
在委托采购模式中,交易流程大致如下:融资方公司委托资金方公司代为采购货物,并支付一定比例的保证金,以确保交易的顺利进行。货物的收购、保管和销售环节通常由融资公司独立完成。有资金公司在整个过程中不直接控制货权,主要扮演资金提供者的角色。
循环贸易是一种复杂的商业模式,涉及三方或多方之间签订内容相似的一系列买卖合同,最终形成一个封闭的贸易循环,其中部分参与企业可能存在关联关系。这种模式的特点是融资方可以利用账期使用资金方预付的货款,而实际上并不涉及货物的实际交付,仅需转移货物所有权的单据。通过一系列交易,货物所有权最终会回到最初的发起方。然而,这种模式存在潜在风险:如果资金需求方出现财务问题,无法完成交易闭环,由于货物实际上并不存在,已支付的货款将面临无法收回的风险,特别是在涉及国有企业时,可能导致国有资产的损失。
质押监管是一种融资方式,主要用于企业获取生产经营或投资所需的资金。在这种模式下,融资方(通常是企业)与资金方(如银行)签订一份表面上是买卖合同的协议,实际上是一种融资安排。融资方将自己拥有的商品库存进行质押,或委托第三方物流公司进行监管,资金方成为这些质押品的受益人,从而降低融资风险。这种方式为企业提供了一种灵活的融资渠道。然而,需要警惕的是:一些企业可能会利用这种新兴业务模式的监管漏洞,他们可能以发展金融物流或质押监管等新业务为名,利用相关监管制度尚不完善的机会,通过各种手段从银行套取资金。
保兑仓贸易从传统银行保兑仓业务演变而来。在该贸易模式下,融资方向卖方(国有企业)购买一批大宗商品,并向卖方支付保证金,同时向银行申请承兑汇票以向卖方支付剩余货款。银行先将货物存放于卖方处或第三方仓库,待收取融资方还款后,再发出出库指令。卖方通常会向银行承诺,若融资方未能按时还款,卖方将回购该批货物,以此为融资方提供担保。
保理业务的运作流程如下:融资方与资金方签订融资性贸易合同,双方共同确认产生的应收账款,该应收账款被转让给保理商(通常为金融机构);保理商为融资方提供资金融通服务,到期时,资金方直接向保理商偿还欠款,而非向原融资方付款。
保理业务作为一种合法的金融工具,在正常情况下能够为企业提供有效的融资渠道。然而,当交易双方缺乏真实的商品交易基础时,这种模式可能演变为非法的融资性贸易行为。在处理此类融资性贸易纠纷时,除了合同有效性的问题,管辖权争议也经常成为焦点。争议的核心在于是否应当突破借款法律关系的相对性原则,使其对债务人产生约束力。在融资性贸易中,由于实际上并不存在应收账款,保理增信的风险显著增加。一旦供应商无法偿还保理融资款,作为核心企业的买方可能需要额外承担相当于虚构应收账款金额的损失。这种情况下,如果涉及国有企业,很可能导致国有资产的流失。
在国际贸易背景下,融资性贸易往往呈现出独特的隐蔽性。实务操作中可能发生的情形包括交易的其他各方通过低买高卖盈利,最后累积的循环贸易货款价差归于承担亏损的一家离岸公司,并基于离岸公司的保密性等特点,针对该离岸公司申请清盘。国际贸易中,由于存在货物报关和进出口退税制度,虚假及循环贸易的成本与风险较高,因此这类贸易多以托盘买卖贸易形式出现,即资金出借方与境内企业和离岸公司分别签订买卖合同来虚增交易环节。国际贸易中的循环贸易认定较为困难,是因为境外主体的参与使货物流向难以完全追踪,无法单纯依据货物循环作出判断。并且,托盘买卖形式的融资性贸易容易与隐名进出口代理混淆,因为两者都以自身名义与离岸公司签订买卖合同,且都涉及指示交付、垫资及不承担货物损失等相似行为,特别是当委托代理关系与融资性贸易交替出现时,需要通过分析双方合同约定、交易目的和具体情况等细节来判断真实意思表示。
3 国企融资性贸易刑事法律风险
该罪名主要是指国有公司、企业的工作人员滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的行为。滥用职权主要是指超越职权决定、处理事项,或者不正当行使职权。本罪的追诉标准是造成国家利益损失50万元以上。在国资委明确不得开展虚假贸易的前提下,国有公司工作人员如仍继续开展虚假贸易,造成国有资产损失的,即使是为完成业绩指标,也有涉嫌国有公司人员滥用职权罪的风险。
如(2020)鲁08刑终400号刑事判决书中显示,胡永明于2011年11月开始担任兖矿集团下属东华物流公司总经理、法定代表人。恒基公司自2011年开始与东华物流公司开展煤炭贸易业务。胡永明在职期间,代表东华物流公司与中信银行、恒基公司签订了《保兑仓业务合作协议》,恒基公司就其与东华物流公司之间的煤炭购销交易,向中信银行申请开具以东华物流公司为收款人的银行承兑汇票,由东华物流公司承担汇票票面金额与恒基公司累计提货金额之间差额的退款责任。法院审理认为,被告人胡永明作为国有公司负责人,在明知其公司不得对外提供担保的情况下,仍违反规定,擅自开展具有担保性质的保兑仓业务,进行融资性贸易,造成国有公司2966万元无法追回,致使国家利益遭受特别重大损失,胡永明的行为均构成国有公司人员滥用职权罪,判处有期徒刑三年六个月。
该罪名是指国有公司、企业的工作人员严重不负责任,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的行为。严重不负责任是指行为人不履行或者不正确履行职责,主要表现为工作中轻率大意、粗枝大叶,不认真开展市场调研或者擅离职守,对分工负责的工作失管失察。本罪与国有公司、企业人员滥用职权罪的区别是本罪主观上是过失,而前罪主观上是故意。如国有企业工作人员因过失未能识别虚假贸易,造成国有资产损失50万元以上的,可能涉嫌国有公司、企业人员失职罪的刑事风险。
如(2020)沪01刑终627号判决书显示,钱军、张辉在签订、履行合同中存在重大失职。经查,钱军、张辉在接受内部调查时即承认自己对与浙江A股份公司、浙江B股份公司、C公司签订的合同没有实际货权流转,属于融资性贸易是明知的。钱军、张辉在相关业务的处理中,既违反了央企禁止开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务的规定,也未对大额度资金运作事项依规进行决策,在未查明对方的履约能力、未取得担保的情况下签订合同,将大笔资金交付对方,导致国有企业遭受重大经济损失,存在失职过错。钱军、张辉所提为提高公司经营业绩、王某为公司老客户等原因不能成为其违规操作、不尽职责的理由。Z公司支付给C公司的款项,历时四年仍有3000余万元未追回,应认定为两人失职行为已造成的Z公司经济损失。
该罪名是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同的过程中,因严重不负责任被罩,致使国家利益遭受重大损失的。国有公司、企业直接负责的主管人员在开展虚假贸易所涉合同的签订、履行过程中,如审查不严、轻信对方导致被骗或在被骗后未采取积极补救措施等严重不负责任的行为致使国家利益遭受损失的,可能涉嫌签订、履行合同失职被骗罪。
如(2020)晋01刑终152号刑事判决书显示,郭毅、胡云岚违反山煤集团《合同管理办法》的有关规定,没有对青岛德诚公司及其指定的上下游客户的经营状况、财务状况、履约能力、商业信誉等进行调查。在签订合同过程中,温可君等人通过青岛德诚公司王某等人与上下游企业传递合同,始终没有与上下游企业有过接触。郭毅在对上下游企业不了解的情况下,草率签订采购、销售合同,未能及时发现“德正系”公司操纵的融资性贸易中存在的巨大风险。合同签订后,郭毅、胡云岚没有安排公司人员对购销货物进行专门的查验、核库,疏于对货物的动态管控,致使山煤进出口公司出具的价值17.78亿元人民币的信用证及3.4亿元货款被陈基鸿控制的“德正系”公司非法占有。法院认为,上诉人郭毅、胡云岚作为国有公司、企业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被骗,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为构成签订、履行合同失职被骗罪。
该罪名是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。无论是买卖型融资性贸易还是增信型融资性贸易,在交易环节中所产生的单据和票证往往会被企业用于做大流水、夸大业务量便于向银行贷款融资。如果企业在贷款时向银行提供的单据是融资性贸易的相关交易单据,且向银行隐瞒了这些交易实际上是拆借资金的纯粹资金流转模式的事实,导致银行陷入错误认识并发放贷款,可能涉嫌骗取贷款罪。
如(2015)武侯刑初字第490号判决书显示,刘某的异常交易行为属于循环买卖,刘某通过融资性贸易方式进行资金拆借后,做大企业流水、隐瞒融资性贸易的事实,使银行误以为刘某的交易均为客观真实的交易,从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高额贷款,构成骗取贷款罪。
该罪名是指没有货物购销或者没有提供或接受应税货物而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票罪。融资性贸易中,通常不存在实际的货物流转,但仍然是以贸易合同作为融资载体,交易过程中需要开具增值税专用发票,而大宗商品贸易货量大、周转频次高,通常以开票次数作为货物周转次数,这导致一旦贸易链条中发票出现疏漏,或被查实发票记载内容与实际发生内容不一致的情况下,可能涉嫌虚开增值税专用发票罪的风险。当然,对于为虚增业绩而进行融资性贸易,不以抵扣税款为目的,未造成国家增值税损失的行为,是否属于虚开增值税专用发票的行为具有较大的辩护空间。
如(2018)皖0181刑初555号判决显示,被告单位安徽超群公司在没有真实业务往来的情况下,利用其关联公司与中金有色公司开展违规融资性贸易。中金有色公司先与关联公司签订虚假购货合同以支付货款的方式提供融资资金,后与安徽超群公司签订虚假供货合同以收取货款的方式收取融资资金及约定利息。在此过程中,中金有色公司等公司在无实际货物交易的情况下开具虚假的增值税专用发票。最终判决被告单位安徽超群公司犯虚开增值税专用发票罪,判处罚金人民币六百万元,其实际控制人蒋某以虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑八年。
此外,需要注意的是:如果国有企业工作人员在进行融资性贸易中如上下游企业串通、通过融资性贸易将本单位资金转出,或者在融资性贸易过程中收受上下游企业提供的财物,可能涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。如融资性贸易中涉及合同、凭证等需要盖章,在书面材料中的印鉴系伪造,可能涉嫌伪造公司印章罪。
4 国企涉融资性贸易合规建议
在国有企业背景下讨论融资性贸易的合规管理,在明确其违法性和风险性的前提下,可以从以下几个方面着手进行合规管理和审查:
首先,国企应当完善内部控制制度建设。国企应建立健全贸易业务管理制度,明确业务流程、审批权限和风控要求。同时,设置专门的贸易业务风控部门,加强业务审核把关,建立严格的交易对手准入和退出机制,完善合同审查制度。可以通过分析贸易链流向是否呈现多闭合循环状态、贸易结构是否呈现模式化、融资主体是否具有关联重复性、交易本质是否违反“低买高卖”的贸易逻辑、是否存在真实流转等方面判定是否属于融资性贸易。
其次,如前文所述,国企要严格按照74号通知“十不准”要求开展贸易业务,确保业务具有真实的商业背景和实质。国企应当定期组织相关人员学习最新监管政策和法律法规,开展案例警示教育,提高合规意识,并建立违规举报机制,对违规行为严肃处理。
再次,国企要着力优化业务模式,聚焦主营业务,避免偏离主业方向。要合理设计贸易流程,减少不必要的中间环节,加强与上下游客户的实质性合作。同时建立科学的业务评价体系,防止为完成业绩而违规操作,确保贸易业务合规开展,有效防范法律风险,推动企业有序发展。
最后,对于涉及融资性贸易风险事件及早发现,及时处理。在案件进入到刑事诉讼程序之前,组织业务部门、法律合规部门、财务部门或聘请外部专业人士进行研判,组织固定相应证据,分析案件基本走向,争取避免责任或事态进一步扩大。