中豪破产研究专题文章均摘选自本所律师多年在破产专业领域的理论研究成果，以企业破产为主题，囊括了破产实务中热点与前沿法律问题，以期对业界同仁有所助益。
主要观点 ：破产程序中，抵押权人就特定担保财产享有优先受偿权。但实践中，其权利实现往往会受限。破产案件中，有财产担保债权人与普通债权人的博弈通常会自破产受理开始直至债务人注销为止，有财产担保债权人的优先权在程序中如何实现亦是各方极为关注的问题。破产清算程序就是清产核资，即清理资产、偿还债务。那么在清算过程中，担保财产的处置方式、时限、期限、途径、价格、税费承担等，都将对其价值产生较大影响。在实践中，如何处理才能更好地处置财产，更好地平衡各组别债权人的利益，最大程度地实现程序正义，保障实体公平？笔者通过实践中遇到的些许问题，仅就破产清算程序中的抵押不动产处置事宜作梳理和思考。
《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”
《破产法》第107条第2款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第3条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”
因此，担保财产属债务人财产，破产宣告后属于破产财产。那既然担保财产属于破产财产，那么也适用破产财产处置的法律规定。
《破产法》第109条、《全国法院破产审判工作会议纪要》（简称《破产审判纪要》）第25条以及《破产法司法解释二》第3条第2款规定，在破产清算程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。
破产程序中抵押权的优先受偿性体现在抵押财产应首先用于清偿对应的担保债权，清偿之后如有剩余，才能用于清偿除处置抵押物以外所产生的破产费用、共益债务和其他破产债权。
但优先权亦并非绝对，《破产法》第132条规定了一个例外。即2007年6月1日之前的职工债权，依照《破产法》第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以担保财产优先于该担保权利人受偿。
根据《破产法》规定，债权人会议行使的职权包含通过债务人财产的管理方案、通过破产财产的变价方案。管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
实践中，债务人设立担保的财产通常为企业中较为有价值的财产。同时，管理人为依法履职，且充分考虑各组别债权人利益平衡等因素，通常情况下不会仅就某一担保财产做先行处置方案，或就某一担保财产处置提交债权人委员会或法院。往往会报告法院后，将整体方案提交债权人会议。而债权人会议对整体财产处置方案作出决议或由法院裁定认可，通常会经历一段时间。担保权人通常都会面临的问题就是其变现权的暂停行使。我国破产法对于担保权人优先受偿权的实现如何进行救济却无明确的规定。担保权人针对自身资产所对应的财产变价方案如有异议，仅能向法院提起复议等，很难有实质性救济。
《企业破产法》第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。那么，担保财产在实践中的处置方式大致有以下三类：
根据破产法规定，公开拍卖是破产财产处置原则，不公开拍卖为例外，且需债权人会议决议。此规定旨在保障财产变价的方式公平公正，以维护全体债权人利益。具体处置措施可参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖变卖规定》）。
就笔者近几年的实务感受，通过公开拍卖的破产财产，社会关注度越来越高，涉及范围越来越广。管理人及辅拍机构接受咨询的意向购买人遍布全国，这也让资产处置最终价格更加公允。公开拍卖后清偿在实践中应用最多，在此不作赘述。
《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民法典》第三百八十六条规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。
实践中，因破产财产情况较为复杂，或是外部环境影响等因素，资产处置可能面临数次流拍。基于变价方案内容通常为降价百分之二十以内某个数，直至处置完毕，这就可能导致资产价值不断贬损。继续降价拍卖，可能会在某一个价位吸引数位意向购买人竞价。笔者也曾多次遇到在第三次、第四次拍卖时，因数人参与竞争，最终延时上百次，成交价溢价三分之一左右。但也可能会进入另一种情况，那就是仍无人问津。法院、政府和破产管理人为了止损，为了维护债务人和债权人的合法利益，可能会尝试“以物抵债”。与此同时，担保权人可能也会为了止损而希望担保财产尽早落定。笔者实践中也数次遇到担保权人提出以担保财产评估价直接以物抵债。因此，以物抵债清偿在实践中会被视为实现债权、消灭债务、化解债权债务矛盾和解决问题的救命稻草。
以物抵债清偿，需要管理人关注的点也很多。例如，担保财产是整体，还是可分割；享有优先受偿权的债权范围十分明确及准确；抵债或清偿的资产价值要准确；以评估净值或拍卖保留价为限价标准；实物不分割；按顺位和比例清偿；确保破产费用和共益债务实现等。同时，管理人对于以物抵债程序也须十分谨慎，尤其是在担保财产涉及较高的税、费的情况下，是先核税、款清，再报裁过户；还是先报裁，再核税、款清。这往往会成为管理人和担保权人争议的主要矛盾。
《破产审判纪要》关于破产财产的处置中明确，破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。在拍卖不成的情况下，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。笔者认为，实践中应用此种方式较为受限，管理人尽职履责的角度同以物抵债有些类似。如果担保财产较为清晰、财产独立且债权足额，则与以物抵债类似。但如果所涉及的财产情况十分复杂，甚至无法区分亦无法分割，管理人万般无奈下选择实物分配，则可能涉及的税费承担、变更过户等问题会更加棘手。
担保财产处置不论处置方式，但最终必然涉及到产权变更过户，这就涉及到担保财产处置整个过程所涉及的交易税及企业税，以及基于担保财产所产生的费用等。这些税和费，由谁承担，如何承担，才能更有利于资产的保值、增值？
根据我国税法相关规定，不动产处置中可能涉及的税为增值税、增值税附加、土地使用税、房产税、契税、土地增值税、印花税等。
笔者在实践中通常会以变更过户为节点来看待税。不动产变更过户所产生的交易相关税费是在变更过户时即需缴纳的；但如果涉及到土地增值税，则通常是在变更过户后，由债务人企业向税务主管部门申报核缴。也就是说，从时间节点上通常分为交易时和交易后。
《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。同时，管理人基于对担保物的维护、变现、交付等管理工作实际支付的费用，也应由担保权人承担。在实践中，通常可能会涉及到担保财产处置所涉及的评估费用、拍卖费用、房产所必需安保人员工资、房产所涉及维修费、房产日常维护所产生的水电费、除四害费、保险费、运费、通讯费等费用。
《重庆市高级人民法院关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》（以下简称重庆高院涉税处理意见）第二条第（七）纳税申报中，处置债务人财产过程中产生的应当由债务人缴纳的税(费)，属于《中华人民共和国企业破产法》第四十一条破产费用中的“管理、变价和分配债务人财产的费用”，由管理人按期进行纳税申报，并依法由债务人的财产随时清偿。
笔者认为，基于资产处置产生的税，其法定纳税义务自始是债务人企业。但基于破产案件的特殊性、拍卖法等赋予的合意性等，可通过合法方式予以约定。实践中，管理人通过公开拍卖的方式处置资产，所涉税费承担大致采用以下两种方式：一种是按法律规定买卖双方各自承担法定纳税义务；一种是买方承担买卖双方所有税费。
此种方式下，就资产处置而言，应没有什么争议。意向购买人对此部分内容不会有太大顾虑。通常情况下，涉及不动产的交易，买方可仅仅考虑自己买受所产生的契税，而这部分税款金额是可预估的。也就是说，税费各自承担，他仅需要考虑自己购买资产所应缴的税费，通常不会影响其作出是否购买的决策。但对于债务人来讲，其拍得的处置款中须扣除掉相应的税款，余下的款项支付完破产费用、共益债务后，再用以清偿债务，那可能最终可用于清偿债务的款项就小了不少。
据笔者了解，实务中还存在个别案件中资产处置后所得价款，还不足以支付破产费用、共益债务及交易项下税费。因此，是否选择此种方式取决于案件中债务人经济情况及具体资产情况。
鉴于破产案件的特殊性，破产财产的处置可约定税费承担。适用此种方式的，大多标的情况较为复杂：年代久远、资料不齐，核税工作十分繁琐；标的较为复杂，可能存在无法分割，需整体处置的情况，因而需对应不同权利人；破产企业负债特别严重，无力支付任何费用等。
因实践中买方承担双方税费的争议及纠纷较多，部分税务主管部门被动核税等因素影响，管理人在做资产处置公告时会更为谨慎，通常会进一步明确以下几个方面：一是明确所涉税种，卖方税包括但不限于房产税、土地增值税等。因为众所周知，土地增值税在不动产变更过户时，有可能会产生极高的税金。二是明确提示风险，相关税费情况请买受人在参与竞拍前，务必自行前往税务主管部门咨询了解。但实践中，税务主管部门通常是由债务人企业申报后再进行核税。作为一个现阶段毫无关联的意向购买人，即便其前往税务主管部门，又能了解到什么具体税费情况呢？这也就可能成为实践中“实力劝退”意向购买人的一大伤杀武器。
笔者实践中处理了一个案例：债务人企业自改制后，历经自行清算、强制清算，后因资不抵债转入破产清算程序。因债务人已停止经营多年，无营业或非营业收入，公司名下仅有两处房产。其中一处房产系上世纪九十年代和一房地产开发企业联建，建设成本极低，管理人预计所涉及土地增值税较高。为提高债权清偿率，管理人报经法院同意后，在拍卖公告中明确说明买卖双方所有税费均由买受人承担，并重点提示买受人注意并提前前往了解。房产评估价350万元，后成交价410万元。该买受人系在拍卖截止前两分钟入场，与前一报名者轮番报价一百余次，最终溢价成交。该买受人在参拍前未前往现场查看，亦未向管理人咨询相关税费等情况。成交后，管理人及留守人员正式前往税务局核算税费，因初始成本极低，土地增值税约达209万元。这远远超出了买受人的预期及接受程度。管理人多次前往税务局沟通，法院也和税务局联动，最终采用了核定征收的方式。将土地增值税从209万元调整至47万元。最终，买受人将所有税款转入管理人账户。管理人处置资产实得了房产净值后用于清偿该案职工债权，化解了较大的矛盾。
在上述案例的沟通中，管理人有两点真实感受：一是税务部门配合度很高。但部分税务主管部门日常工作中少有涉及破产案件，对破产的法律规定及资产处置程序不是特别了解。管理人向其提交了相关规定和本案材料后，该税务主管部门多次召开专题会讨论解决方案。二是府院联动，个案沟通，高效、务实地解决了破产案件的棘手问题。本案中，破产案件受理法院了解到前述情况后，多次主动联系税务主管部门说明案件情况，并书面函告税务部门，希望可以给予支持。府院联动，一案一策，最大限度地保障了纳税法定义务与债务人权益保护的公平公正，也切实解决了破产案件中市场接受度不是太高的资产处置的价值保障问题。假设，如前述房产土地增值税问题无法协调解决，该买受人大概率是会悔拍，管理人会依职权向其主张违约责任及损失赔偿；资产再次挂网，披露详细的土地增值税金额，则极可能会打消绝大部分关注该资产的意向购买人的购买意愿；最终，可能导致资产价值无法实现，案件也无法了结。
参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十条，拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。
实践中，担保财产以物抵债过程中，有财产担保债权人和管理人往往会在先税后裁、先裁后税上产生争议。在破产清算案件中，如果担保财产以以物抵债方式清偿特定担保债权人，则意味着通常情况下该破产企业无法拿出足够的货币资金去缴纳税款。这也就让管理人在拟写变价方案等时，通常会明确说以物抵债条件下债务人所应承担的所有税费，由以物抵债的债权人承担。
据笔者了解，也有先裁后税的案件，但此种情形下，可能会出现债权人仅就变更过户交易项下的税费缴清，而对于房产所涉及的土地增值税却不处理。土地增值税的纳税义务人为债务人企业，最终将造成国家税收的损失，也会对债务人企业清税注销产生影响。
笔者认为，破产程序中的以物抵债同样应参照前述拍卖变卖规定执行。以物抵债的债权人对于需要补交的差价应全款支付，这是管理人提请法院裁定的前提，也是法院裁定作出及送达的前提。但与此同时，有财产担保债权人在得到清偿前，须先支付一笔金额可能不小的税费，这对于其综合评估以及作出是否抵债的抉择也会产生较大影响。
了解各方诉求，夯实各项基础工作
提出较为有利的方案
每个破产案件情况都不同，破产企业所持有资产的情况也不同。即便同样是拥有房产，也可能因其是住宅或者商业性质，其建成年代、地理位置、周边配套、房屋品质等情况不同，而价格相差悬殊；甚至因为处置的时间不同，市场接受度、认可度可能也会相差甚远。
管理人进场后，应尽快详实全面地了解担保财产具体情况，并了解各组别债权人诉求，尤其是针对担保债权，可和有财产担保债权人作沟通以明确其诉求。管理人在制定方案时，可针对不同财产提出不同的处置方案，应尽量详尽。管理人应该是了解债务人企业资产情况的人中最公正、最客观的人，应尽可能将了解的资产自身情况、和担保权人沟通的情况、评估情况及处置方案，综合分析判断后，和债委会、债权人作充分说明，并拟定切实可行的方案。这也有利于管理人后续推动资产处置过程中有依据可执行。
管理人在公开选聘辅拍机构时，应更多地关注其提出的工作方案、工作业绩、人员安排、收费的比例及时间点等，而不仅仅关注其报价。选聘好辅拍机构后即加大宣传，针对不同的资产，可采用有区别的宣传方式；保证较为充裕的资产拍卖公示时间；做好资产详细情况介绍等工作。同时，管理人也可在微信公众号等加强宣传，部分意向购买人是长期关注不良资产的，其可能会较为关注各管理人的处置公告等。
2 制度完善、府院联动、税务程序提前可在一定程度上提升资产处置价值及时效
破产清算程序中破产财产的处置价值最大化，一定程度上受限于标的物项下税费的高低；而税费的高低，一方面受困于破产法与税法一定范围上的衍接问题，一方面也基于破产企业财务、行政制度的管理等。在处置担保财产时，往往会因为担保财产的个性而面临不同的困境，有些是处置受限，包括城市限购等原因；有些是房产自身特殊性，比如项目未能办证交付、房产所涉及税费极高、房产体量巨大且用途特殊等等。这些都需要破产法及相关法律制度不断完善，让破产更加有法可依、有据可循。同时针对不同的案件，确需府院联动的情况，争取一案一策、一案一联动，亦可切实解决好案件矛盾问题，更好地维护各债权人利益。
2022年5月18日，重庆市高级人民法院、国家税务总局重庆市税务局就联合印发《关于建立企业破产处置协作机制的指导意见》的通知，第一点建立沟通协调机制第四款中“政策咨询及询价快速反馈。管理人为推进破产程序的需要，向税务机关提出税收政策咨询的，主管税务机关应当及时提供税收政策咨询服务。管理人向税务机关进行财产处置询价的，税务机关应予配合并及时书面回复。”这一指导意见对于推动破产程序中的核税事宜给出了极大支持。笔者在实践中也多次就破产企业财产处置所涉及税费向税务主管部门咨询，税务主管部门相关人员均给予积极回复。这有利于管理人全面了解担保财产绝对价值以及后续处置所可能面临的矛盾。
破产企业的核心资产几乎都会用于抵押贷款，这也就使得有财产担保债权人在整个破产案件的债权中拥有优势地位。凡事有利有弊，有财产担保债权因其优先性，其权利行使的程序和时效等又往往会受限于普通债权人。最大化地实现担保财产处置价值，除了管理人尽职履职详细了解资产情况后制定方案，也需要有财产担保债权人积极、合法地行权。
每个案件都有其特征，没有最好的方案，但可以共同寻求更优的解。担保权人可以积极加入债权人委员会，各组别利益的相对公平是整个案件最终公平的基础。了解案件，发表看法，也有利于管理人制定合理的方案；参加审计、评估等中介机构的评审，管理人通常会通过公开选聘聘请审计评估公司，其本身的专业性毋庸置疑，但各方的参与，可将自身对企业资产、行业现状等相关意见建议提前反馈到中介机构，对于报告的客观性、全面性也是正面推动；加强和管理人的沟通，针对具体担保财产可提出处置方案供管理人参考，在不损害其他债权人利益的情况下，可能会讨论出一个更合适的、处置价值更大化的路径。
笔者在实践中就有一个案件，一户有财产担保债权人基于自身原因，向管理人提出其希望就其担保财产以评估价格申请以物抵债，并自愿承担债务人应缴所有税费。管理人综合评估后认为，该不动产位于城市的区县较偏远位置，如一概而论地采用方案的处置方式，以评估价七折挂网，流拍后降价20%直至处置完毕，则很可能市场给到的反馈是低价值的。管理人征求债委会意见后，在变价方案中将该资产单独列说明，提交债权人会议审议。因此，有财产担保债权人在案件中应积极维护自身权益，也配合管理人依法制定公平公正、合法合理、高效能的方案。
破产案件都不普通，它承载了一个企业生老病死的“一世”。终其一生，其所拥有资产的情况可能也是千奇百态。管理人进场后要耐心、细致地梳理资产情况，加强和债务人、债权人等的沟通，寻求出一个相对更优的方案来推动破产清算案件进展，共同努力实现财产处置价值最大化。
参 考
王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版；
王卫国 《破产法精义》，法律出版社；
王欣新.论破产程序中担保债权的行使与保障[J].中国政法大学学报,2017(3)；
张晓红 《破产程序中有财产担保债权人的利益保护》，载中国破产法论坛；
夏晓萍、王希奇.破产清算程序中抵押权的实现.微信公众号“邦信阳中建中汇”,2021.8.27.
赵敏、刘啸森、徐念祖、乔予、李梦雨《破产重整程序中的共益债投资实务》，载微信公众号“君合法律评论”。
