《刑事诉讼法》修改后，在第五十二条确立了“不得强迫自证其罪”原则的情况下，但又在第一百一十八条规定“如实回答义务”。引发了学界和实务界的广泛争论。其实质争议在于“沉默权”与“如实回答义务”是否能在同一法律中“共生”。而实务界有人认为这与巨额财产来源不明罪的侦查和证明又出现了矛盾。本文将结合二者对该罪名证明要点和辩护实务进行分析。
1 巨额财产来源不明罪的由来与争议
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。改革开放后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查清其真实来源。1988年，全国人大常委会根据社会的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破，并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年，修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。现行法律条文是《刑法》第三百九十五条第一款“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
关于该罪名历来争议颇大，有人认为是公检法机关怠于调查贪污或受贿案件导致的“兜底罪名”，事实上让一些不法分子得到了从轻处理；但也有人认为该罪名实际上扩大了贪污或受贿案件的打击面，让一些证据不足的嫌疑人也受到了不该受到的刑事责任。但笔者重点讨论该罪名中的证明过程，即刑法条文中的“财产或者支出明显超过合法收入”以及“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”这一相关规定。前者是实体法方面，后者则更多侧重于程序法方面。
2 财产或者支出明显超过合法收入的认定与辩护
（一）财产或支出明显超过合法收入且可以说明是违法来源的情况
从现行规定来看，嫌疑人仅需说明财产的来源即可，至于该来源是否合法则在所不问。换言之，对于巨额财产来源不明罪所评价的财产，不存在来源是否合法的问题，仅存在行为人能否说明来源的问题。那么在本罪涉案财产中：
1.嫌疑人能够说明来源且来源合法的部分，不应计入本罪差额中；
2.嫌疑人能够说明来源但来源不合法的部分，应另行追究其获得该部分财产的行为构成何种犯罪，相关数额应在构成其他犯罪的范围内进行评价，同样不能计入本罪差额中；
3.对于行为人不能说明来源的部分，才属于本罪的评价范围。
那么如果嫌疑人主动说明了其收入的违法来源，则不应当认定为犯本罪，是否犯罪，犯何罪根据罪刑法定原则，应当按另外的罪名处理。比如典型的，嫌疑人赌博的收入，放高利贷的收入，如果不够相关罪名的数额，则应当仅作行政处罚，该罪名作无罪处理。而巨额财产来源不明罪也不应当计入该数额，因为既不符合该罪要求，也将违反“禁止重复评价”的基本原则。
（二）定罪量刑中如何认定差额
根据《刑法》第三百九十五条的规定，行为人不能说明来源的差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。
根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》（国监发〔2018〕1号）的规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。除此之外，法律和司法解释尚无明文规定巨额财产来源不明罪中“差额特别巨大”的情形。现在主要由各省市自治区自行规定。
（三）如何把握家庭收入和支出的认定标准
根据《刑法》和《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法〔2003〕167号），现行规定主要按家庭单位进行计算，即家庭现有财产、家庭总支出、家庭合法收入和其他能够说明来源的财产。为了便于计算，一般可以从嫌疑人及家庭其他成员中有比较确定的收入和财产时开始计算其财产和合法收入，按照“家庭现有财产+家庭总支出-家庭合法收入-其他能够说明来源的财产”计算本罪的差额。
1.这里的家庭财产一般包括：
（1）房屋、汽车、车位等大件实物家庭资产；
（2）贵重金属及制品、玉石字画等小件实物家庭资产；
（3）现金、存款等货币家庭资产；
（4）股票、债权、股权等权益资产。
前三类一般按照实际价值或鉴定价值确定其财产价值，但第四类本金确定的情况下，其收益或者实际价值一般按查封扣押时的价值为准。
那么辩护要点可以根据投资情况做处理，如的确嫌疑人有不明收益500万元，但其用于投资股票，案发时被查到其股票市值已经亏损很多，算下来其总财产是合理范围，不存在差额，那么就不应当以本罪论处。
2.家庭的合法收入包括：
（2）稿酬、讲课费等劳务性收入；
（3）有关银行存款利息收入和投资理财收入；
（4）继承遗产、接受馈赠、向他人借款等收入；
（5）出售房产等家庭财产的收入。
实践中容易出现的是，侦查机关认为前述第三项、第四项有可能是违法收入作为基础而产生的收入。比如银行本金就是违法收入，则其利息是巨额来源不明财产。又比如遗产本身就是非法所得，或者向他人借款的利息超过法律规定，属于不支持的高利贷等。
辩护实务中，对于本身是违法取得的财产，是否归责于嫌疑人，根据刑诉法及相关解释规定，还是应当由侦查机关和公诉机关负举证责任。
如果是继承的财产，非系嫌疑人不能说明合法来源，而是可以说明是被继承人违法取得，甚至就是贪污受贿取得，只要不能证明被继承人系嫌疑人的“白手套”，是其自己违法犯罪的财产，那继承的财产本身可以根据被继承人犯罪进行追赃，但不能归责于嫌疑人。
（2）非一般生活性家庭大额支出；
（3）赠与他人的财物；
（4）向他人行贿的财物。
实务中，容易出现问题和争议的是第四类，行贿的财物支出。因为该行为已经明显触犯刑法另一个罪名。根据刑诉法规定，侦查机关和公诉机关有义务对此进行查清，如果没有查清的，也不能作为巨额财产来源不明罪，对嫌疑人重复评价，重复处罚。
3 “可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”这一相关规定不是举证倒置，同样不能要求嫌疑人自证其罪
长期以来，有人认为该规定就是表明侦查机关（在《监察官法》和《监察法》颁布实施后，这里也包括纪委及纪委工作人员）可以要求嫌疑人自己证明来源是合法的，如果证据不足，就是嫌疑人承担举证不利的后果，这就是举证倒置，就可以推定其有罪。
笔者不认同该观点。笔者认为，前述观点是典型的有罪推定观点。巨额财产来源不明罪实际上是个严谨的逻辑证明过程，不仅仅有关于财产来源是否合法。以下将分别论述：
（一）从字面上看，本罪法条原文的描述是“说明”而非“证明”
在一般人认为“说明”和“证明”的含义具有较大区别时，立法者显然不会认为“说明”和“证明”是同义，立法者采用“说明”表明立法者的观点认为巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人所应承担的责任是对证据的单纯解释性行为，也就是说，犯罪嫌疑人或被告人所承担的是解释责任，这种责任与举证责任显然不是同一回事。
那么侦查机关首先应当负有证明存在属于嫌疑人的巨额财产的义务。实务中，很多嫌疑人并不会将财产置于自己名下，而会进行各种隐藏。侦查机关首先应当满足该处自己的证明责任，即首先要证明没有登记在嫌疑人或其近亲属名下的财产是他的财产，不能一味要求嫌疑人去解释没有登记在其名下的财产是否合法。
（三）嫌疑人对巨额财产来源进行了合理说明之后的举证责任仍然在侦查机关
如某嫌疑人对家里存放有500万元现金，解释为某天晨跑时发现一个麻袋，麻袋中有现金，当时觉得不错捡了带回家，但之后觉得可能是不义之财，不敢使用就一直放家里了。
若按该嫌疑人的解释，其就算捡到的是其他犯罪的赃款，也是刑法上的嫌疑人合法取得财产，不应按巨额财产来源不明罪处罚。
但实务中往往是侦查机关不信，就会要求嫌疑人重新解释，甚至逼问或者刑讯逼供，从而达到侦查机关的目的。这种情况，实际上就是违反了刑诉法第五十二条的“不得强迫自证其罪”原则。
那么站在辩护人角度，除了要求嫌疑人坚持自己的真实意思表示和坚持正确记载口供的同时，应当根据证据规则要求侦查机关证明嫌疑人的解释不合理，或举出其他证据推翻其解释。而不是由侦查机关自己来单方面判断嫌疑人的说法是否是合理解释。
司法实践中，巨额财产来源不明罪很少单独成罪，基本都是贪污、受贿罪等的附加罪，或是客观上受贿罪等职务犯罪证据不足的情况下的“兜底罪”。本罪的财产来源说明要求，又表述为“可以要求”。
这里也说明该罪不属于举证倒置，因为说明来源不属于应当事项，则不是举证内容，侦查机关和公诉机关也可以在掌握了其巨额财产后根据嫌疑人已经无法说明合法来源的事实，直接起诉，不需要再进行要求说明。
那么在多数情形下，侦查机关和公诉机关在本罪中承担举证责任的积极性不如其他罪名，因此作为辩护人，也可以在合法框架下与嫌疑人充分沟通，建议其两害相权取其轻。在巨额财产已经被掌握的情况下，也可以与侦查或公诉机关沟通罪名的最终确定。
“本人不能说明来源合法的”的规定在实务中可能引发争议，即：这里是指的嫌疑人客观上记不清了，无法说明；还是嫌疑人主观上刻意隐瞒，不想说明？
“不能说明”的本意是指行为人想予以说明，但由于主客观原因而说明不了，它本身没有拒绝说明的意思；而“拒不说明”则指行为人明知自己的财产来源而有意不予说明，它反映了行为人的主观恶性。只有将二者结合起来，才能更贴切地揭示立法的原意。
笔者认为，从立法缘由及司法实践可知，本罪是故意犯罪，那么显然应当要以主观故意隐瞒作为其主观要件，即嫌疑人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
那么实务中，嫌疑人编造合法途径可以通过证据推翻。但故意拒不说明和客观上想不起来，就应当区别对待，不应一概论处，应以有利于被告人原则进行处理，辩护人也可以针对这一点进行辩护。
如前所述，笔者认为，无论是从刑诉法规定，还是巨额财产来源不明罪本身刑法条文的语义理解，本罪都不是举证责任倒置。但遗憾的是，实践中有的司法机关认为，在本罪中，嫌疑人应承担自证无罪的举证责任。如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（京高法发〔2001〕219号）第六十六条第二款直接规定：“被公诉机关指控犯巨额财产来源不明罪的，被告人应负证明自己无罪的举证责任。”
实际上不但违反了“不得令犯罪嫌疑人、被告人自证其有罪”的基本原则，而且可能使办案机关消极办案，一味地逼迫嫌疑人举证，如此势必给办案机关带来巨大的职业伦理风险，甚至诱发刑讯逼供。
4 小 结
“不得强迫自证其罪”原则在《刑事诉讼法》第五十二条的正式确立，标志着我国法治化建设水平到达新的高度。这与《刑事诉讼法》第一百一十八条的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”其实并不矛盾，具体到巨额财产来源不明罪就表现得更加明显。
巨额财产来源不明罪明确规定了嫌疑人的解释说明义务，如果嫌疑人如实陈述事实之后，也并没有免除侦查机关的侦查义务和证明责任。侦查机关如果对其陈述不信，则应当证伪，而不是将责任反推给本就不利的嫌疑人。也只有明确这一点的司法机关和辩护律师共同努力才可以将我国刑事诉讼的法治和公正真正实现。
（作者：李玥斌）
