​经典行政诉讼案例丨王必伟评析代理的“商砼联营”反垄断行政处罚（最高人民法院典型案例）案

案情回放

江都公司与案外人重庆建典混凝土有限公司（以下简称建典公司）是重庆市丰都县内的两家相互独立的商砼生产企业，两公司为避免展开价格战于2019年4月达成固定商品价格、分割销售市场、分配商砼方量和销售利润及确定互相监督方式的协议。嗣后，双方互派人员到对方企业现场监督，主要工作为收集对方商砼销售合同及票据并进行核对，统计商砼销售方量及价格并制作各类统计报表，以确保协议得到执行。

重庆市监局于2019年10月对江都公司和建典公司涉嫌垄断行为立案调查，经调查认定了以下事实：（一）2014年初，江都公司和建典公司为了不相互杀价、消除恶性竞争，开始磋商联营事宜，江都公司与具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场”的垄断协议。（二）江都公司与具有竞争关系的经营者建典公司约定了商砼销售价，并互派监督人员，如发现对方公司因特殊情况低于标准价进行销售会将销售情况向自己公司负责人汇报、请示，并在前期通过全球定位系统（GPS）对商砼罐车的行车轨迹进行监督，收集商砼销售方量及数据后进行利润分配，实施了固定商品价格及分割销售市场的行为，两公司达成并实施固定销售价格、分割商砼销售市场的行为违反了反垄断法的规定。江都公司在听证程序中发表了陈述申辩意见，重庆市监局经集体讨论后决定对江都公司（建典公司另案处罚）作出上一年度销售额5%计12,149,260.88元罚款的行政处罚决定。

江都公司不服行政处罚决定，向重庆市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚决定。中豪律师事务所王必伟律师代理重庆市监局参加诉讼。一审法院经审理后判决驳回江都公司的诉讼请求。江都公司不服，提起上诉。

中豪律师事务所王必伟律师受托作为重庆市监局的委托代理人参加诉讼。最高人民法院审理认为，江都公司和建典公司达成固定商品价格、分割销售市场的协议并予以实施，直接导致所在区域没有价格竞争，明显具有排除、限制价格竞争的效果。被诉行政处罚决定对江都公司的行为定性准确，作出程序合法，处罚结果符合过罚相当原则。最高人民法院二审判决，驳回上诉人江都公司上诉，维持原判。

律师策略

（一）争议聚焦

本案的争议焦点主要聚焦在以下三个方面：（1）行政机关在执法程序中是否存在程序重大违法；（2）江都公司主张豁免理由是否成立；（3）行政处罚决定中的上一年度销售额及5%的比例计算罚款认定是否正确。

（二）代理意见

1.关于行政机关在执法程序中是否存在程序重大违法的问题

江都公司称：重庆市监局提交的证据无法证明其作出的被诉行政行为遵守制作调查终结报告、撰写案件审核意见和建议的程序性问题，因调查终结报告、案件审查材料系行政机关作出行政处罚行政行为的内部程序所形成的材料，行政机关未向江都公司进行展示而被质疑为材料缺失，程序重大违法。

我方辩驳意见：构成重大程序违法情形的认定须与行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据等情形的程度相当，而调查终结报告、案件审核材料等未在法定举证期限内提交显然不属于重大程序违法情节，并未对江都公司依法享有的申请听证、陈述、申辩、质证等重要程序性权利造成实质损害。故江都公司上诉称程序重大违法的理由不能成立。

2.关于江都公司主张豁免理由是否成立的问题

江都公司称：在经济不景气时，由于市场会供大于求，造成销售量下降，出现生产过剩的现象。在这种特定情况下，对经营者达成的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，可以避免对社会资源和生产造成巨大损害，有利于恢复经济。

我方辩驳意见：江都公司提供的证据并不能证明涉案协议签订时丰都县的商砼销量出现严重下降或者已经出现产能过剩的情况。江都公司提供证据反映的是2010年第一季度至2018年第四季度重庆市的经济发展情况，并非丰都县的经济发展情况；而且从该份证据显示的各项指标可以看出，该期间重庆市的地区生产总值呈现逐年上升的趋势，虽然增速呈放缓状态，但仍处于增长态势，且增速放缓亦与我国经济发展从高速增长过渡到高质量增长的大背景相契合。故上诉人举示的证据不能达到江都公司的证明目的，江都公司主张的垄断协议豁免情形的理由不能成立。

3.关于行政处罚决定中的上一年度销售额及5%的比例计算罚款认定是否正确的问题

江都公司称：行政处罚决定确定的处罚基数和比例均明显不当。不应将江都公司在丰都县外的石柱县销售额计入罚款基数，采用5%计罚比例过罚不相当。

我方辩驳意见：垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，对垄断行为科处罚款并没收违法所得处罚系法律的明确规定。在《反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）并未对“上一年度销售额”的内涵作出限缩性规定的情况下，将上一年度销售额认定为被行政管理相对人上一年度的全部销售额方具合理性。江都公司未主动报告其实施涉案协议，其工作人员有销毁、隐匿相关财务票据、资料的违法行为，致违法所得无法准确计算；同时考虑到江都公司工作人员实施销毁、隐匿重要证据的违法行为发生在对江都公司进行立案调查之前，且在调查期间其尚能配合提供部分证据材料，行政机关经内部集体讨论后认为其并不具有法定从重、从轻、减轻或免除处罚的情节，故对其适用5%的罚款裁量基准合理适当。

裁判观点

（一）行政机关并不承担过程性文件的举证义务

行政机关在行政诉讼中的举证责任，应当限于其作出行政行为所依据的证据和所依据的规范性文件，也即行政机关应当就其作出的对公民、法人、其他组织等行政相对人的合法权益产生实质性影响的行政程序的正当性负有举证责任。但法律法规并未规定行政机关负有向行政相对人举示作为行政执法内部工作流程形成的过程性文件的法定义务。因此，在行政机关不存在就行政处罚执法内部工作流程形成的过程性文件负有举证义务的情况下，江都公司以重庆市监局在一审行政诉讼程序中未在法定举证期限内提交上述材料构成逾期举证为由，认为符合行政诉讼法第三十四条规定的“视为没有相应证据”，进而认为被诉行政处罚决定的作出程序存在重大违法，该主张于法无据。

（二）豁免情形并不存在

江都公司提供的证据并不能证明涉案协议签订时重庆市丰都县的商砼销量出现严重下降或者已经出现产能过剩的情况。相反，江都公司二审补充提交的证据显示，其在涉案协议实施期间进一步扩大了搅拌装置的持有规模，进一步提升了搅拌装置的年产输出能力。由此可见，涉案协议并不是为应对经济不景气而签订，况且涉案协议亦不是关于限制产量或销量的约定，而是关于“固定或变更商品价格”和“分割销售市场”的约定。因此，江都公司主张的垄断协议豁免情形在本案中并不存在。

（三）从严处罚契合立法目的，且已考虑违法情节

从反垄断法立法目的的解释角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，故垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。就江都公司从事的涉案垄断行为而言，行政机关原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收，并同时处以罚款，但行政机关并没有直接没收违法所得，而是笼统按照江都公司2018年度销售额的5%处以罚款，本身已经考虑江都公司垄断行为性质（属于典型的横向垄断协议）、垄断行为持续时间（涉案横向垄断协议自2014年4月达成直至2019年3月停止实施，时间跨度长达将近五年）、垄断行为危害程度（江都公司在涉案协议存续期间会同建典公司持续、反复、多次以直接或间接方式实施了固定或变更商品价格和分割销售市场的行为）、抗拒行政查处（江都公司有关工作人员因涉嫌故意销毁会计账簿、会计凭证罪已被重庆市相关司法机关移送审查起诉）等情节。

审判研究

横向垄断协议，指生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间）达成的垄断协议。具体形式包括：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本案对如何根据法律规范判断具体交易行为是否属法律所禁止的横向垄断行为作出了指引，对生产经营企业具有重要预警作用。相较于法条规定的“固定或者变更商品价格”“限制商品的生产数量或者销售数量”内容，将约定价格变动幅度、采用标准公式或算法计算价格的、未经协议方同意不得变更价格等情形亦认定为“固定或者变更商品价格”，将约定划分市场份额、销售对象、销售收入、销售利润等情形亦认定为“分割销售市场”。

除了列举式确定横向垄断协议形式，《反垄断法》也对垄断行为的豁免作出规定。对于具有竞争关系的经营者需要达成价格、市场、生产或销售数量相关的协议的，需满足为改进技术、研究开发新产品；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩等条件，才可能以此排除横向垄断嫌疑，降低垄断风险。

横向垄断协议在垄断行为中属于严重的限制竞争行为，其直接限制横向竞争对手之间的竞争并往往带来价格上涨、产量下降等市场损失，扰乱了市场公平竞争秩序，故对于垄断行为的认定应当做适当扩大理解，充分分析表象行为背后的本质含义，判断是否达到排除、限制竞争的效果。

参考法条

（一）《最高人民法院关于垄断行政案件管辖问题的通知》

二、对省、自治区、直辖市人民政府反垄断执法机构涉及反垄断的行政行为或者省、自治区、直辖市人民政府所作反垄断行政复议决定依法提起诉讼的第一审行政案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地具有垄断民事案件管辖权的中级人民法院管辖、知识产权审判部门审理；设立知识产权法院的，由其管辖。

四、不服本通知所称第一审行政案件判决、裁定而提起上诉的案件，由最高人民法院知识产权法庭审理。

（二）《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）

第三条 本法规定的垄断行为包括：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第四十六条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

（三）《中华人民共和国行政处罚法》（根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正）

第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

（作者：王必伟）